ATS 1282/2015, 24 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 39/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 13/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena, se dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2015 , en la que se absolvió "a Pedro , Luis Angel , Basilio y Felicisimo , de los delitos societarios, estafa y apropiación indebida de que venían siendo acusados en esta causa, imponiendo a la querellante, la mercantil INSTALACIONES y CANALIZACIONES VALENCIA S.L., las costas del procedimiento.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por INSTALACIONES y CANALIZACIONES VALENCIA S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Benjamín González López.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 295 , 248 , 252 , 250 y 74 del CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 851.1º de la LECrim , por quebrantamiento de forma; 4) al amparo del art. 851.2º de la LECrim , por quebrantamiento de forma; 5) al amparo del art. 851.3º de la LECrim , por quebrantamiento de forma; y 6) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Pedro , Luis Angel , Basilio y Felicisimo , representados por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Noemí Jurado Lapeña, Dª. Sandra Osorio Alonso, Dª. María Rodríguez Puyol y Dª. María Begoña López Cereza, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 295 , 248 , 252 , 250 y 74 del CP .

1. Se denuncia en el motivo que se han cometido los delitos de administración desleal en concurso con delito de estafa o alternativamente apropiación indebida existiendo en el caso los elementos del tipo.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01). El derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa".

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

3. En el hecho probado de la sentencia recurrida se narra que en el año 2005, los hermanos Abel y Damaso ., propusieron al acusado Felicisimo . crear una empresa para llevar a cabo distintas promociones conjuntamente. Éste les propuso utilizar una sociedad que había constituido el 2-10-00, y que carecía de actividad, la mercantil INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA S.L, en adelante ICV. El acuerdo se ejecutó mediante la venta por parte del acusado de la mitad del capital social de ICV mediante escritura pública de 17-1-06, en virtud de la cual vendió 601 participaciones sociales de ICV a la mercantil NAYSNA SL, sociedad de los citados hermanos y de la cual Abel era administrador único. Como parte de dicho acuerdo y desde el mismo 17-1-06, Abel fue nombrado nuevo administrador único de la entidad ICV, en sustitución del acusado. Abel , como administrador único de ICV, otorgó un poder general el 17-01- 2006 a favor de su hermano Damaso , para "administrar y regir los negocios propios de su objeto social", entre cuyas facultades consta, entre otras (folio 106) la de llevar la firma y actuar en nombre de la sociedad en toda clase de operaciones bancarias, abriendo y cerrando cuentas corrientes, disponiendo de ellas. Asimismo, Abel otorgó poder a favor de Basilio . el 16-2-06, poder que fue revocado el 15-4-09, y el día 24-11-06 otorgó un poder a favor de Pedro ., que fue revocado el 11-6-09. El 27-6-08, se elevó a público el acuerdo de ampliación de capital de la entidad adoptado en junta celebrada en la misma fecha, en la suma de 100.000 euros, ampliación que fue totalmente suscrita y desembolsada por NAYSNA SL, correspondiéndole 10.000 participaciones (números 1203 a 11202, ambos inclusive). Por las mismas cantidades que los hermanos Abel y Damaso percibían de la empresa en virtud de distintos conceptos como sueldo, vehículo de empresa, tarjeta de crédito para gastos de representación (concepto aplicado con gran amplitud), la entidad INTEGRAL DE SERVICIOS BUNYOL SL (en adelante ISB) propiedad del acusado, Felicisimo emitía facturas a INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA S.L. Dichas facturas, que se emitían "Por servicios de administración y control de obras" (folio 146 a 148, entre otras), englobaban una serie de prestaciones y servicios que el grupo empresarial del acusado a través de ISB, prestaba a ICV, tales como alquiler de las instalaciones de la sede social (incluidos suministros como agua y luz), servicios como llevanza de la contabilidad y administración de la empresa y control y seguimiento de las obras por parte de personal de ISB. Sin embargo, más allá de los costes reales de tales prestaciones y servicios, la cantidad que ISB facturaba a ICV era una cantidad igual a los gastos que se generaban por parte de los hermanos Abel y Damaso con cargo a ICV, sumándose a este efecto las cantidades a que ascendieran sus nóminas y seguros sociales, cuotas de leasing de sus vehículos, gastos de sus teléfonos, combustible y dietas o gastos de representación, gastos que en unos casos se repercutían íntegramente y en otros al 50 % (consumo de teléfono). Trimestralmente se elaboraban las liquidaciones correspondientes y el contable de ISB, Luis Angel , se ocupaba de preparar tanto las facturas de ISB a ICV, como de rellenar los correspondientes pagarés para el pago de las citadas facturas, pagarés que eran firmados por el apoderado Basilio . En la realización de dichas tareas el contable seguía las instrucciones que la dirección de la empresa le daba, careciendo de facultades de decisión o disposición y no detentaba el "control económico" de ninguna de las sociedades implicadas, ni en ISB ni en ICV. Como quiera que en el año 2008 ISB ya no conseguía negociar con los bancos los pagarés de ICV, el acusado llegó a un acuerdo con su yerno Pedro . para endosar a éste dos pagarés de ICV por importes, respectivamente, de 14.576,57 € y 26.276,7 €, para lo cual Pedro solicitó un préstamo a la CAM de 30.000 € (folio 310), que le fue concedido el 28-05-2008. Llegada la fecha de vencimiento, ICV no atendió el pago de los citados pagarés, por lo que el acusado instó el correspondiente juicio cambiario, que fue suspendido tras la incoación de la presente causa.

   Este relato de hechos probados no describe ninguna conducta fraudulenta de los acusados, Pedro , Luis Angel , Basilio y Felicisimo , conducta delictiva que el Tribunal sentenciador expresamente descarta, explicando que tras valorar en conciencia la prueba practicada, tanto la documental de autos como las declaraciones de los testigos, peritos y de los mismos acusados, da por acreditada la existencia de un pacto verbal entre los hermanos y su socio, el acusado Felicisimo , por el cual acordaron que la empresa ISB facturara una cantidad proporcional a los gastos generados por ellos a la empresa común ICV; por lo que, acreditado el conocimiento del representante legal de la querellante, administrador único, de las facturas que se emitieron a los largo de los años 2006 a 2008 por parte de ISB, y no sólo su conocimiento, sino también su aceptación, dado que dichas facturas respondían a lo acordado entre los hermanos y el acusado Felicisimo , ningún engaño, actuación fraudulenta o desleal hubo por parte de ninguno de los acusados. De otro lado, los acusados no se apropiaron ni distrajeron cantidad alguna, sino que ISB facturó la cantidad determinada según los criterios acordados por los suministros y servicios prestados por ISB a ICV.

   No cabe olvidar los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

   En definitiva, el motivo no denuncia una infracción legal, sino que expone su discrepancia con la convicción de la Sala sentenciadora sobre lo sucedido, insistiendo en un engaño y un perjuicio que el hecho probado no describe, así como en otras afirmaciones -que los efectos cambiarios cubrían facturas falsas- que no se han estimado acreditadas.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega la recurrente que la declaración en fase de instrucción de Luis Angel y el correo electrónico de 3-3-09, junto al informe pericial a los folios 489-497, muestran el error cometido al afirmar en el hecho probado que "por las mismas cantidades que los hermanos Abel Damaso percibían de la empresa en virtud de distintos conceptos como sueldo, vehículo de empresa, tarjeta de crédito para gastos de representación (concepto aplicado con gran amplitud), la entidad INTEGRAL DE SERVICIOS BUNYOL SL (en adelante ISB) propiedad de D. Felicisimo , emitía facturas a INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA S.L.". Expone el motivo que las facturas -doc. 24 a 32 de la querella- obedecen a un ardid urdido por los acusados, para duplicar gastos, siendo que incluso el acusado Pedro tomó dinero a préstamo para entregarlo a ISB; los pagos de las facturas se hallan reflejados en autos. Se alegan diversos extremos sobre las facultades de los apoderados de la sociedad, del contable: sobre el vaciamiento patrimonial de la querellante, el camuflaje de los pagos ilegítimos con los legítimos, y sobre el engaño atribuido a los acusados.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

   Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso. Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E .

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

   En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia.

3. No es el caso; el motivo no muestra de qué modo el contenido de los documentos que invoca está en contradicción con el hecho probado, acreditando de modo literosuficiente la conducta delictiva que se describe. La declaración sumarial del coacusado no constituye documento casacional; el correo que se invoca no evidencia la indicada contradicción, el informe pericial no excluye el pacto verbal que la sentencia estima acreditado. Existen en autos diversas pruebas que, por el contrario, la sentencia ha valorado para concluir la absolución de los acusados en la forma que se expuso más arriba: los estadillos trimestrales correspondientes a las facturas de ISB, los asientos del Libro Diario de 2007, las declaraciones de los intervinientes, incluyendo las de los hermanos Tamarit y las explicaciones de los acusados, así como la posición que cada uno desempeñaba en las empresas. El motivo reitera una argumentación que se opone a la valoración de los medios de prueba efectuada por la sentencia recurrida.

   Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1º de la LECrim , por predeterminación del fallo.

1. Alega la recurrente que no se esclarece en sentencia la ilación entre la creación de la sociedad y el supuesto acuerdo de emisión de facturas por las mismas cantidades por las que se generaban gastos por parte de ICV en el legítimo ejercicio de la administración y apoderamiento ostentado por los hermanos Tamarit; omitiendo la sentencia diversos extremos atinentes a la disposición de las cantidades pagadas.

2. La predeterminación del fallo supone la utilización entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. No se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico ( STS 12-9-05 ).

3. El desarrollo del motivo muestra que la pretensión de la recurrente es ajena por completo al vicio formal que se denuncia, y se dirige a reiterar la existencia de una conducta fraudulenta atribuida a los acusados. Pero ello no tiene cabida en el motivo formulado al amparo del art. 851 de la LECrim ., no citando el motivo ninguna expresión en el relato de hechos probados que pudiera incurrir en predeterminación del fallo, ni la argumentación del motivo supone otra cosa que la pretensión de sustituir la convicción de la Sala sentenciadora por la tesis de la acusación, variando la valoración probatoria de la Sala de instancia.

Todo lo cual lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.2º de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega la recurrente que en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por la acusación no se han probado o aún peor que dicha acusación "no puede prosperar" -sic-; sin ningún tipo de declaración sobre los hechos imputados ni razonamiento jurídico sobre el engarce de los mismos en el tipo penal, quedando la sentencia ayuna de fundamentación de dicho rechazo.

2. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha entendido que se incurre en el defecto denunciado cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 14-11-13 ).

3. Nada de ello sucede, ni se denuncia aquí. El hecho declarado probado es comprensible, exponiendo lo que, a juicio del Tribunal, ha resultado acreditado respecto de la conducta que se denunciaba como delictiva. El motivo expone lo que a su entender es una falta de fundamentación de la absolución acordada por el Tribunal, extremo ajeno al contenido del factum y al vicio formal que ampara la impugnación por quebrantamiento de forma.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3º de la LECrim , por incongruencia omisiva. En el último motivo de recurso se denuncia que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de las resoluciones judiciales.

1. La recurrente afirma, en ambos motivos, que no se ha resuelto sobre la petición de condena por delito de estafa procesal, limitándose a afirmar que: "En definitiva, pues, aún siendo numerosos y variados los tipo penales cuya aplicación se solicita a este Tribunal, la solicitud de condena que efectúa la Acusación no puede prosperar y procede efectuar un pronunciamiento absolutorio para todos los acusados respecto de los delitos por los que se abrió el juicio oral de la presente causa".

2. El supuesto vicio de incongruencia omisiva, requiere: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 23-12-10 ).

   Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión".

   Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

3. El Tribunal sentenciador ha considerado que no se ha acreditado la comisión de los delitos que la acusación atribuía a los acusados; tras explicar la valoración de los medios de prueba que sustentan la convicción absolutoria, se expone lo que ha quedado probado respecto de las cantidades facturadas -descritos los conceptos, se dice, con gran claridad y detalle en una hoja titulada "Gastos ICV trimestrales" que se acompaña a cada factura- y la importancia de los pagos - que no pudieron pasar inadvertidos-; el control de la sociedad-ámbito de actuación de ICV de la cual el administrador único era Abel , (y no ninguno de los acusados) y, por tanto, sólo a él correspondía, en última instancia, la supervisión y control tanto de la exactitud y realidad de las facturas como la supervisión de su pago-; así como lo ilógico de la tesis acusatoria, pretendiendo que el socio del 50% del capital social no sólo no obtuviera beneficio alguno de su inversión sino que además estuviera dispuesto a asumir un riesgo (como avalista de la sociedad junto con los hermanos) y a soportar unos gastos todos los meses sin obtener nada a cambio, mientras los citados hermanos disfrutaban de un sueldo a cargo de la empresa y tarjeta para sus comidas.

   Expresamente se añade en el fundamento de derecho tercero de la sentencia ahora impugnada que "no concurre el primero de los requisitos del tipo de la estafa, el engaño bastante, por lo que huelga analizar los demás. Por el contrario, considera acreditado el conocimiento del representante legal de la querellante, administrador único, de las facturas que se emitieron a lo largo de los años 2006 a 2008 por parte de ISB, y no sólo su conocimiento, sino también su aceptación, dado que dichas facturas respondían a lo acordado entre los hermanos Abel Damaso y D. Felicisimo . Ningún engaño, actuación fraudulenta o desleal hubo por parte de ninguno de los acusados: ni por parte de D. Felicisimo , que al fin y al cabo no deja de ser, en las presentes actuaciones, más que un socio de ICV y un proveedor de la misma; ni de D. Basilio , cuya actuación, como apoderado, nombrado por el propio Abel , como administrador único de la empresa; ni D. Luis Angel , quien no ejercía más funciones que la de contable (en una y otra empresa), a las órdenes del administrador único y de las personas designadas por éste para darle las correspondientes instrucciones. Ningún engaño, apropiación o fraude procesal se puede apreciar tampoco en la actuación del acusado D. Pedro , endosatario de los pagarés impagados por ICV, por el hecho de instar un procedimiento judicial para el cobro de lo que ésta le adeuda, como tenedor de los citados efectos mercantiles".

   La sentencia explica la razón de la absolución de los acusados, aludiendo sucesivamente a los distintos tipos penales que se imputaban, incluido, como se ha visto, el de la estafa procesal al que los dos últimos motivos se refieren.

   Y cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: