ATS, 30 de Septiembre de 2015

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2015:7676A
Número de Recurso1571/2014
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de la mercantil "ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR, S.L.", (antes Escayolas Zaragoza, S.L.) presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª con sede en Cartagena), en el rollo de apelación nº 94/13 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 392/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena.

  2. - Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

  3. - El procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de la mercantil "ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el 12 de junio de 2014, personándose como parte recurrente. El procurador D. Luis Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de la entidad "URBANIZADORA E INMOBILIARIA CARTAGENERA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala el 12 de junio de 2014, personándose como parte recurrida.

  4. -.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

  5. - Por providencia de fecha 17 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

  6. - Mediante escrito presentado el día 16 de julio de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el día 15 de julio de 2015, muestra su conformidad con las mismas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el ejercicio por la subcontratista de la acción directa del artículo 1597 del CC frente a la promotora en reclamación del pago de 113.317,31 euros, proceso cuya tramitación viene ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 de la LEC , sin que esta quedara fijada en cantidad superior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

  2. - El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , por infracción del artículo 1597 del Código Civil e interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en las sentencias de esta Sala de 12 de julio de 2012 y 4 de julio de 2013 .

    La demandante, apelada y ahora recurrente en el recurso de casación interpuesto argumenta en síntesis, que se ejercitó la acción de manera extrajudicial conforme admite la Jurisprudencia. La recurrente considera que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que invoca, la promotora debió abstenerse de efectuar pago alguno a la constructora, debiendo prosperar la acción ejercitada por concurrir todos los requisitos para ello.

    El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten en todo en parte los hechos declarados probados ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).

    Es doctrina de esta Sala que recoge la sentencia de 11 de diciembre de 2013 (rec.nº 2356/2011 ) con remisión a la STS núm. 322/2013, de 21 de mayo «(..) que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 Cc , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.».

    En la sentencia recurrida los hechos a los que atiende en síntesis para desestimar la acción ejercitada ex 1597 del Código Civil, son las siguientes circunstancias concurrentes: requerimiento por burofax del actor al demandado el 27 de septiembre de 2008, declaración en concurso de la contratista principal (donde acudió la actora con su crédito); el propietario promotor fue condenado mediante sentencia firme al pago de lo debido al contratista principal por sentencia de 15 de junio de 2010 . Cuando el demandante ejercita la acción judicial de reclamación el 23 de marzo de 2011, la demandada había consignado ante la administración concursal del contratista principal con fecha 9 de septiembre de 2010.

    Ante estas circunstancias, la sentencia de la Audiencia Provincial, entiende que no hubo pago voluntario y que es en el concurso donde tiene el actor que cobrar su crédito sometido a la par conditio creditorum, sin que al tiempo de ejercicio de la acción (demanda) exista obligación del pago para el promotor.

    De esta forma la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que recoge la sentencia Sala de 11 de diciembre de 2013 (rec. nº 2356/2013 ): «La cuestión planteada en la presente litis ya ha sido resuelta por esta Sala, por medio de la STS núm. 322/2013, de 21 de mayo . Se resolvió en el sentido de que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 Cc , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.».

    Las alegaciones de la parte recurrente en el trámite de alegaciones sobre el respeto a los hechos probados, no desvirtúan la concurrencia de la causa de no admisión, porque respetados los mismos no existe interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala.

  3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma Ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  4. - Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3 de la LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

  5. - La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la mercantil "ZARAGOZA 2012 GRUPO CONSTRUCTOR, S.L.", (antes Escayolas Zaragoza, S.L.), contra la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª con sede en Cartagena), en el rollo de apelación nº 94/13 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 392/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, con pérdida del depósito constituido.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

  3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

  4. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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