STS 504/2015, 30 de Septiembre de 2015

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Ignacio Tartón Ramírez, en nombre y representación de Gracia , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, contra la entidad Deutsche Bank S.A.E., para que se dictase sentencia:

   "por la que estimando íntegramente la demanda declare:

1. La nulidad del contrato de orden de compra de valores suscrito por Dª Gracia con Deutsche Bank y en consecuencia.

2. Condene a Deutsche Bank a restituir a Dª. Gracia la cantidad de 229.015,81 euros, más los intereses legales que dicha suma devengare desde la interposición de la demanda, hasta sentencia, e incrementados en dos puntos desde ésta.

3. Para el hipotético supuesto de que no se estimase la pretensión de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, esta parte solicita de manera subsidiaria que:

   - se declare la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento.

   - Se declare la responsabilidad de la demandada por los daños causados a la actora por su actitud negligente e incumplidora de los deberes de información, conforme al art. 1101 CC , de acuerdo a lo argumentado en el cuerpo de esta demanda y en consecuencia se le condene a indemnizar a la demandante los perjuicios causados que se estiman en la cantidad de 229.015,81 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, hasta sentencia, e incrementados en dos puntos desde ésta.

4. En todo caso, se condene a la demandada a las costas causadas en el presente procedimiento.".

2. La procuradora María José Cabeza Irigoyen, en representación de la entidad Deutsche Bank S.A.E., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "absolviendo a mi representada de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda, acordando asimismo la condena en costas a los actores por su temeridad y mala fe.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza dictó Sentencia con fecha 5 de septiembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Ignacio Tartón Ramírez, en nombre y representación de Dña. Gracia , contra Deutsche Bank S.A.E., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Gracia .

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante Sentencia de 3 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLO: Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dña Gracia contra la sentencia de 5 de septiembre de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 en los autos número 1532/2010, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. El procurador Ignacio Tratón Ramírez, en representación de Gracia , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "1º) Infracción del art. 217.3 en relación con el art. 217.7 de la LEC .".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción por incorrecta aplicación del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en relación con lo señalado en los artículos 4 y 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , respecto del grado de información a otorgar al inversor.

6. Por diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2012, la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente Gracia , representada por la procuradora María José Rodríguez Teijeiro; y como parte recurrida la entidad Deutsche Bank, S.A., representada por la procuradora Silvia Vázquez Senín.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 18 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª Gracia contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) , en el rollo de apelación nº 730/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 1532/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza .".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Deutsche Bank, S.A.E., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de septiembre de 2015, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 27 de mayo de 2002, Gracia concertó con Deutsche Bank, S.A. un contrato de depósito y administración de valores.

   En el marco de esta relación contractual, Gracia llevó a cabo las siguientes operaciones de adquisición de valores: el 11 de noviembre de 2003, invirtió 10.000 euros en participaciones preferentes de Deutsche Bank Capital 6,15%, que vendió en diciembre de 2007; el 29 de diciembre de 2005, invirtió 23.000 euros en participaciones preferentes de BN Fustenberg II; y el 20 de junio de 2006, invirtió 23.000 euros en participaciones preferentes de BN Fustenberg II.

   El 15 de octubre de 2006, Gracia dirigió al banco una orden de compra de participaciones preferentes de Royal Bank of Scotland por un importe de 75.000 euros y de Allianz Finance por un importe de 80.000 euros. Y unos días después, el 27 de octubre de 2006, Gracia dirigió al banco una orden de compra de participaciones preferentes de BN Landsbanki Island 6,25% por un importe de 114.000 euros.

   En relación con estos tres productos financieros (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), un empleado del banco, el Sr. Carlos Antonio , informó a la Sra. Gracia de las características y de los riesgos que conllevaba su adquisición, y que para venderlos debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. La Sra. Gracia tenía experiencia en la adquisición de este tipo de productos, buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo.

   El banco informó mensualmente a la Sra. Gracia de la evolución de sus inversiones, mediante los extractos bancarios de su cuenta de valores, en los que se incluía una valoración en cada uno de esos momentos de tales inversiones.

2. En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Gracia ejercitaba una primera acción de nulidad del contrato de adquisición de las preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island, adquiridas los días 15 y 27 de octubre de 2006, por estar viciado su consentimiento, por error o por dolo, al informar el banco de forma sesgada de las características esenciales y reales de los productos que contrataba, con la condena de la demandada a restituir a la demandante 229.015,81 euros.

   Subsidiariamente, la demandante ejercitaba una acción de resolución contractual por haber incumplido el banco los deberes de información y asesoramiento, con la condena de la demandada a indemnizar el perjuicio ocasionado a la demandante, que se cifraba en 229.015,81 euros.

3. La sentencia dictada en primera instancia a la vista de la prueba practicada, concluyó que Gracia , cuando contrató estas acciones preferentes, tenía experiencia en la adquisición de este tipo de productos financieros, fue informada previamente sobre sus características y sus riesgos, era plenamente consciente de que no se trataba de depósitos a plazo e iba buscando alta rentabilidad. Por ello entendió que no había habido vicio en el consentimiento prestado para la adquisición de estos productos y que el banco no había incumplido los deberes de información y asesoramiento, por lo que desestimó la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y la de resolución del contrato por incumplimiento del banco de sus deberes de información.

   La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación formulado por la demandante y confirmó tanto la acreditación de hechos realizada por la sentencia de primera instancia, como su valoración jurídica.

5. Frente a la sentencia de apelación, la demandante formuló recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un único motivo, y recurso de casación, articulado también en un único motivo.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

6. Formulación del motivo . El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , y se funda en «la infracción del artículo 217.3, en relación con el 217.7 LEC , que regulan la distribución de la carga de la prueba».

   En el desarrollo del motivo, se argumenta que sobre el banco pesaba el deber de acreditar que había suministrado a la Sra. Gracia información suficiente sobre los valores contratados, en relación con su perfil inversor, y que los tribunales de instancia han realizado «un inadecuado cumplimiento de las normas reguladoras de la carga de la prueba, por cuanto de la base fáctica del procedimiento resulta acreditada la insuficiencia de la información (y todo ello en aplicación estricta de lo establecido en el artículo 217.3 y 7 de la LEC ), respecto de la cual la Audiencia Provincial, en la resolución hoy recurrida, altera dicha base fáctica en contra de lo establecido en el artículo 217 declarando que existe conocimiento del producto aún cuando el resultado de la prueba señala la existencia de déficit de información».

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

7. Desestimación del motivo . Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» ( Sentencia 333/2012, de 18 de mayo , y la Sentencia 472/2015, de 10 de septiembre ). Por eso en el presente caso no ha existido ninguna vulneración de esas reglas legales, pues el tribunal de apelación no las aplicó, sino que, a la vista de la prueba practicada, consideró acreditado que la Sra. Gracia , además de tener experiencia en la contratación de participaciones preferentes, fue informada sobre las características del producto y sus riesgos.

   También en este caso hemos de recordar que esta alegación de la alteración de las reglas de la carga de la prueba, en el recurso extraordinario por infracción procesal, no ampara una revisión de la prueba, según ha declarado esta Sala pues no son normas de valoración de prueba ( Sentencia 333/2012, de 18 de mayo y sentencia 377/2010, de 14 de junio ). De tal manera que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( Sentencia 333/2012, de 18 de mayo y Sentencia 693/2003, de 10 de julio ).

   Recurso de casación

8. Formulación del motivo . El motivo se funda en la incorrecta aplicación del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en relación con lo señalado en los artículos 4 y 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , respecto del grado de información a otorgar al inversor.

   En el desarrollo del motivo, se razona que la vulneración de esta normativa se habría producido porque la sentencia recurrida considera que no es necesario dar toda la información de un producto de inversión complejo. Según el recurrente, la Audiencia «llega a señalar que la formalización previa de un producto similar, aunque no conste el conocimiento de sus características esenciales, es suficiente para señalar un conocimiento de todas las características del contrato impugnado, sin perjuicio de señalar igualmente que si en la orden de suscripción aparece una remisión genérica a riesgo, aunque no haga referencia a ese producto en cuestión, es suficiente para determinar que se ha otorgado toda la información del producto».

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Desestimación del motivo . El recurso denuncia la infracción de los deberes legales de información previstos en la normativa anterior a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero.

   Es cierto que con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

   El art. 79 LMV ya establecía que una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, era la de "a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".

   Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   " 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" .

10. Contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra. Gracia emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Don. Carlos Antonio ) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. También entiende acreditado que la Sra. Gracia buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo.

    El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que la Sra. Gracia fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así. Para que pudiera prosperar el motivo invocado sería necesario contradecir lo acreditado en la instancia, y ello no es posible en el marco del recurso de casación.

    Costas

11. Desestimados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, procede imponer a la parte recurrente las costas generadas por sendos recursos ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Gracia contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 3 de febrero de 2012 (rollo 730/2011 ), que resolvió la apelación formulada contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza de 5 de septiembre de 2011 (juicio ordinario núm. 1532/2010), con imposición de las costas a la parte recurrente.

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Gracia contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 3 de febrero de 2012 (rollo 730/2011 ), con imposición de las costas a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.