ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2015:7578A |
| Número de Recurso | 3685/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 275/2011 seguido a instancia de D. Carmelo , D. Heraclio , D. Ramón , D. Juan María , D. Cesareo , D. Imanol , D. Rosendo , Dª Zulima , D. Abelardo , D. Emiliano , D. Leopoldo , D. Virgilio , D. Argimiro , D. Fermín , D. Nemesio , D. Bruno , D. Horacio , D. Sabino , D. Pablo Jesús , D. Eloy , D. Luis , D. Jose Daniel , D. Benjamín , D. Héctor , D. Roque , D. Agapito , D. Eusebio , D. Obdulio , D. Jesús Ángel , D. David , D. Leon , D. Benedicto , D. Hilario , D. Segismundo , D. Anibal y D. Fructuoso contra TRANSPORTES GENERALES COMES S.A., sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de julio de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de octubre de 2014, se formalizó por el letrado D. Francisco Javier García Paez en nombre y representación de D. Carmelo , D. Heraclio , D. Ramón , D. Juan María , D. Cesareo , D. Imanol , D. Rosendo , Dª Zulima , D. Abelardo , D. Emiliano , D. Leopoldo , D. Virgilio , D. Argimiro , D. Fermín , D. Nemesio , D. Bruno , D. Horacio , D. Sabino , D. Pablo Jesús , D. Eloy , D. Luis , D. Jose Daniel , D. Benjamín , D. Héctor , D. Roque , D. Agapito , D. Eusebio , D. Obdulio , D. Jesús Ángel , D. David , D. Leon , D. Benedicto , Hilario , D. Segismundo , D. Anibal y D. Fructuoso , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 22 de julio de 2014 (R. 1951/2013 )- con revocación parcial de la de instancia, estima parcialmente las demandas formuladas, declarando el derecho de los demandantes a percibir las cantidades que allí se indican en concepto de diferencias en la retribución de horas de presencia que exceden de la jornada máxima legal, así como las correspondientes a la revisión salarial prevista en el Convenio colectivo de la empresa demanda Transportes Generales Comes SA.
En la demanda rectora de los actores reclamaban los actores, además de los conceptos antes indicados, el plus de nocturnidad devengado. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La Sala, tras rechazar la excepción de inadecuación del procedimiento y la revisión del relato fáctico formuladas por la empresa recurrente razona, con respecto a las diferencias en la retribución de las horas de presencia, que el valor de la hora ordinaria de trabajo debe ser de 9,30 y no de 13,92 como pretenden los actores. Ello porque, teniendo en cuenta que las partes están conformes en que el salario base diario es de 44,29 , y que la jornada máxima legal anual es de 1.738 horas, el salario anual ascendería a 16.165,85 (44,92 x 365 días=16.165,85). Para la Sala no procede multiplicar el salario diario ni por 226 días anuales laborales, como pretende la empresa, ni por 485 días anuales, como pretende la parte actora, al incluir en el salario anual el importe de las pagas extras.
Se entiende por la Sala también que no puede tenerse en cuenta a la hora de fijar el valor de la hora ordinaria el plus de nocturnidad, puesto que lo perciben como complemento específico los actores, ni la antigüedad, al haberse tenido en cuenta tal antigüedad para fijar el valor de la hora de presencia. Tampoco procede la inclusión en el valor de la hora ordinaria el complemento de producción, dado que se trata de un complemento personal que no retribuye el trabajo efectivo.
Finalmente, indica la Sala que tampoco pueden reconocerse las reclamadas diferencias en el plus de nocturnidad, por constar que dicho concepto ha sido abonado por la empresa en valor superior al que correspondería, de acuerdo con el salario base diario de 44,29 .
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Recurren en casación unificadora los actores alegando que, a efectos de calcular el valor de la hora de presencia realizada por encima de la jornada máxima que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, debe ser por lo menos el de la hora ordinaria, deben tenerse en cuenta tanto las gratificaciones extraordinarias, como los complementos de antigüedad y nocturnidad.
Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16 de febrero de 2012 (R. 1527/2011 ). En ese caso el actor presta servicios para Renfe Operadora con la categoría de mando intermedio y reclama las diferencias en el abono de las horas de toma y deje realizadas entre febrero de 2008 y enero de 2009. En lo que ahora interesa, la Sala, partiendo de que, conforme al art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe ser al menos el de la hora ordinaria, razona que la limitación establecida en las Leyes Presupuestarias sobre subida de la masa salarial en el sector público al que pertenece la demandada, no son aplicables frente a lo recogido en la citada norma imperativa. Y en el caso concreto se entiende que, al no haberse impugnado el valor de la hora ordinaria consignado en los hechos probados, ni ofrecido el desglose de los conceptos salariales abonados al actor que permitieran apreciar el error del juzgador de instancia, no puede estimarse el recurso de la empleadora, en el que pretende que no se incluyan el complemento de nocturnidad ni las retribuciones variables a la hora de calcular el importe de la hora ordinaria de trabajo. Por otra parte, se entiende que deben tenerse en cuenta a la hora de fijar el valor de la hora ordinaria, tanto el salario base, como los complementos salariales y las pagas extraordinarias.
4 . No puede apreciarse la concurrencia de contradicción porque son distintos los conceptos salariales reclamados y las normas convencionales de aplicación, convenio que la sentencia recurrida toma en consideración en el tercer fundamento jurídico. Por otra parte, la sentencia referencial -fto. de dº 4º- parte de que la recurrente no impugna el valor de la hora ordinaria fijado por la sentencia de instancia ni indica las retribuciones percibidas por el actor en el periodo reclamado, que permitiera analizar el error del Juzgador a la hora de fijar el valor de la hora ordinaria. Todo lo contrario de lo que ocurre en la sentencia ahora impugnada, en la que el debate -tanto a la hora de denunciar los errores fácticos como las infracciones jurídicas- se centra en la forma de calcular la retribución de la hora ordinaria, razonándose por la Sala que consta, con respecto al plus de nocturnidad, que los actores lo perciben como complemento independiente y, con respecto a la antigüedad, que ya ha sido tenida en cuenta a la hora de abonar la hora de presencia.
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En consecuencia procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 y 225.4 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Javier García Paez, en nombre y representación de D. Carmelo , D. Heraclio , D. Ramón , D. Juan María , D. Cesareo , D. Imanol , D. Rosendo , Dª Zulima , D. Abelardo , D. Emiliano , D. Leopoldo , D. Virgilio , D. Argimiro , D. Fermín , D. Nemesio , D. Bruno , D. Horacio , D. Sabino , D. Pablo Jesús , D. Eloy , D. Luis , D. Jose Daniel , D. Benjamín , D. Héctor , D. Roque , D. Agapito , D. Eusebio , D. Obdulio , D. Jesús Ángel , D. David , D. Leon , D. Benedicto , Hilario , D. Segismundo , D. Anibal y D. Fructuoso , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 1951/2013 , interpuesto por TRANSPORTES GENERALES COMES S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz de fecha 10 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 275/2011 seguido a instancia de D. Carmelo , D. Heraclio , D. Ramón , D. Juan María , D. Cesareo , D. Imanol , D. Rosendo , Dª Zulima , D. Abelardo , D. Emiliano , D. Leopoldo , D. Virgilio , D. Argimiro , D. Fermín , D. Nemesio , D. Bruno , D. Horacio , D. Sabino , D. Pablo Jesús , D. Eloy , D. Luis , D. Jose Daniel , D. Benjamín , D. Héctor , D. Roque , D. Agapito , D. Eusebio , D. Obdulio , D. Jesús Ángel , D. David , D. Leon , D. Benedicto , Hilario , D. Segismundo , D. Anibal y D. Fructuoso contra TRANSPORTES GENERALES COMES S.A., sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
