ATS 1259/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:7481A |
| Número de Recurso | 938/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1259/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 16 de marzo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 71/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 66/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, por la que se condena a Matías , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 3.685,68 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Matías , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana López Woodcok, formula recurso de casación, alegando como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.
ÚNICO. - Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, correlativamente, del derecho a la presunción de inocencia.
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Propugna la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación del auto habilitante, que estima que no se apoya en auténticos datos objetivos y constatables capaces de ser considerados como sospechas serias y razonables, y en la ausencia de indicios incriminatorios en el oficio inicial remitido por la Policía el 21 de junio de 2012 (folios 2, 3 y 4). Argumenta en apoyo de su pretensión: que el auto se limita a una remisión literal a las manifestaciones recogidas en el oficio policial, por el que se solicita al Juzgado la intervención de dos terminales utilizadas por el coacusado Carlos Alberto ; que, en el oficio policial, no se concretan las gestiones realizadas para la identificación del citado, del que solamente se hace constar como línea de investigación su nombre propio, por lo demás, frecuente en personas de origen marroquí; que tampoco se precisó en qué consistieron los dispositivos de vigilancia, que se afirma se establecieron sobre la persona de Carlos Alberto , y que las conclusiones a las que llega la unidad policial (la ausencia de trabajo conocido del investigado y que acude con frecuencia a una determinada vivienda), con ser ciertas, no son indicativas de nada.
Defiende, así mismo, que la nulidad del auto habilitante y de las escuchas practicadas extiende sus efectos a todas las restantes pruebas, en concreto, a la diligencia de entrada y registro verificada en su domicilio, al margen de que se puso de relieve, por sus propias declaraciones y por las de Carlos Alberto , que la droga hallada allí era de la pertenencia de éste último.
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Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).
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Del examen de las actuaciones, se desprende que la unidad policial (la EDOA de la Guardia Civil) cursó, el 21 de noviembre de 2012, oficio al Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, en solicitud de autorización para la intervención de dos terminales de teléfono, que se atribuían a Carlos Alberto y en el que se daba cuenta de que una fuente viva (esto es, un confidente) de la unidad informaba de la existencia de una persona, de origen magrebí y de nombre Carlos Alberto que vivía en el EDIFICIO000 de Ibiza, que se dedicaba de manera usual a la venta de hachís y, en menor medida, también de papelinas de cocaína. Según esta información, Carlos Alberto almacenaba las sustancias prohibidas en su propio domicilio y, en mayor cantidad, en las viviendas de otras personas y que el tipo de droga utilizada eran bellotas de hachís, llevadas hasta la isla por "mulas" (personas que transportaban la droga encima). El confidente también señalaba que Carlos Alberto era usuario de dos teléfonos, aquéllos de los que la unidad policial solicitaba su intervención.
Consta, así mismo, que la unidad policial, a raíz de esta originaria información confidencial, procedió a contrastarla y verificarla mediante los dispositivos de vigilancia y seguimiento correspondientes. Así, en el oficio se especificaba que se apreció que, en ese edificio, habitaba una persona que atendía a ese nombre y que, apenas un mes antes, había sido sorprendido cuando tiraba debajo de un vehículo, en la calle Juan de Austria de Ibiza, una bolsa que contenía 80 bellotas de hachís, hecho por el que había sido condenado en las DUD 217/2012 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza. Además, se comprobó que el investigado carecía de trabajo lícito conocido y que acudía, con asiduidad, a una vivienda sita en la CALLE000 de esa ciudad y que resultó ser el domicilio de Matías .
La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la información obtenida por medio de confidentes anónimos, constituye una práctica común y válida, en cuanto fuente de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. La información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia (así, véanse las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan). En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).
A lo anterior, se sumaba la especificación y aclaración verificada en el acto de la vista oral por los agentes actuantes. Así, la Sala tomó en consideraciones las aclaraciones y explicaciones ampliatorias dadas por el Sargento jefe de la EDOA y por el agente de número profesional NUM000 . El primero relató que la operación fue denominada "Chakra" y que se inició en virtud de la información suministrada por un confidente que ponía de relieve que una persona, de nombre Mohammed, se dedicaba de manera habitual a la distribución de hachís y de cocaína y que vivía en el EDIFICIO000 ", y que pudieron contrastar esta información, observando la existencia de dos personas, con antecedentes, por esta actividad delictiva, que habitaban en ese lugar y que acudía habitualmente a la vivienda del Matías . El agente, en particular, hizo constar que, al apreciar que la información suministrada por el confidente, se ajustaba a la realidad, se inclinaron por otorgarle fiabilidad y, en consonancia, estimar como probable, con fundamento, que la vivienda de Matías se utilizase como almacén de sustancias prohibidas, lo que explicaría las frecuentes idas de Carlos Alberto .
Por su parte, el agente citado manifestó haber observado que el acusado se veían, durante un corto espacio de tiempo con numerosas personas en la calle y que realizaba continuas subidas y bajadas a su domicilio.
Esta información fue integrada en el auto habilitante, de lo que se deduce su suficiente motivación, su proporcionalidad y su necesariedad para culminar con éxito la investigación. El recurrente argumenta la inanidad de los datos suministrados, pero esta observación debe matizarse, advirtiendo que su valoración debe ser conjunta sin que puedan descontextualizarse. Sobre esta advertencia, se aprecia la coincidencia de la información dada por el confidente con la realidad. Evidentemente, individualmente considerado, ni la posesión de un nombre más o menos frecuente, ni las idas frecuentes a una vivienda y ni siquiera la existencia de unos previos antecedentes, muy cercanos temporalmente, pueden resultar razones suficientes para sacrificar el derecho fundamental, pero sumados los indicios se aprecia que el nombre de ambos coincide (el de Carlos Alberto y el de su hermano), que ambos han sido detenidos por actividades relacionadas con el tráfico de drogas y, en concreto, Carlos Alberto , no hace menos de un mes y por posesión de la misma sustancia (hachís) y en la misma forma de presentación (en bellotas); que Carlos Alberto acude con frecuencia al domicilio de Matías , en correspondencia con el dato de la información confidencial de que utiliza los pisos de terceras personas para almacenar la droga, y la ausencia de trabajo conocido del investigado, que de alguna manera tenía que sobrevivir a los gastos corrientes de la vida, hacía pensar en la venta de sustancia tóxica como fuente de ingresos. Teniendo en cuenta, como se subraya, el conjunto global de los indicios citados, la medida resulta justificada y necesaria.
Por lo demás, concurren los restantes requisitos de legalidad ordinaria y constitucional exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Se dicta el auto por autoridad competente, en el marco de una investigación criminal, por un aparente delito grave y con expresión de la persona afectada, los terminales sujetos a intervención, la unidad policial que la ha de realizar, el periodo de tiempo al que se extiende y la obligatoriedad de remitir las cintas o CD'S originales, que las den soporte.
Sobre esta base, en segundo término, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca declaró probado que, a las 21:50 horas del día 10 de enero de 2012, el Equipo de Delicuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de Ibiza practicó un registro voluntario en el domicilio del acusado Matías , sito en la CALLE000 de Ibiza, en presencia de su abogado y de una traductora de árabe, hallando en él 68 bellotas de hachís, con un peso de 322,04 gramos y una riqueza de 20,4% y un envoltorio con 25,068 gramos de cocaína con riqueza del 25%, sustancias que en el mercado ilícito hubieran alcanzado un precio de 3.685,68 euros y que el acusado almacenaba en su domicilio para su posterior venta a terceras personas. Asimismo fueron hallados 9.500 euros procedentes de la venta de sustancias a terceras personas.
El Tribunal de instancia tomó en cuenta: en primer lugar, las declaraciones en el acto de la vista oral del acusado Matías , incongruentes con las prestadas en fase sumarial, en las que reconoció que sabía de la existencia en su casa de la droga hallada y que se las guardaba a Carlos Alberto , porque éste le había dicho que había tenido problemas con la Policía y que le habían cogido y tenía miedo de que volviesen a hacerlo. Pero, fundamentalmente, la Sala de instancia atendía, en segundo lugar, al contenido de varias de las conversaciones telefónicas entre ambos acusados, al constante trasiego de personas que acudían a la vivienda de Carlos Alberto y con las que éste contactaba escaso tiempo, y al contenido de sus conversaciones y, particularmente, a los hallazgos de droga en los domicilios de ambos, para concluir que la relación entre Carlos Alberto y Matías no era de mera amistad ni los servicios que éste le prestaba a aquél eran de simple liberalidad, sino, más bien, de carácter comercial y que el ahora recurrente conservaba en su domicilio la droga como almacén secundario para la venta y distribución a terceros.
Finalmente, la Sala daba respuesta a las declaraciones autoexculpatorias de Matías , que había alegado no haberse enterado de la existencia de la droga hasta que Carlos Alberto le comentó, en las dependencias policiales, que las había dejado en una riñonera un día que fue a ducharse a su casa. La Sala no le otorgó credibilidad, advirtiendo a la posibilidad remota de que ambos detenidos pudiesen comunicarse entre ellos en las dependencias policiales, conforme a lo que las diligencias de atestado permitían comprobar y a que, según el acta del registro voluntario de la vivienda de Matías , la droga (en concreto, la cocaína) se encontró en un envoltorio plástico en un bolsillo de una chaqueta presente en su habitación y que fue el propio acusado quien indicó que contenía unos veinte gramos de esa sustancia y quien entregó otra bolsa de plástico que contenía las bellotas de hachís.
De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante.
En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
