ATS, 30 de Septiembre de 2015

PonenteFRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO
ECLIES:TS:2015:7458A
Número de Recurso150/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - En el rollo de apelación nº 471/2014 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) dictó auto de fecha 22 de mayo de 2015 , acordando denegar la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de DON Moises contra la sentencia dictada con fecha 14 de abril de 2015 por dicho Tribunal.

  2. - La Procuradora doña Mª del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de DON Moises , interpuso ante esta Sala recurso de queja, en nombre y representación de la indicada parte litigante, por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y debían de haberse tenido por interpuestos.

  3. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 14 de abril de 2015 en un procedimiento de modificación de medidas, relativas a menores, adoptadas en proceso matrimonial, seguido por razón de la materia, con lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

    El recurso de casación se articuló, en su momento, en un motivo, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias 8 de mayo de 2015 , 27 de enero de 2015 , 17 de octubre de 2013 , 17 de junio de 2013 , 31 de enero de 2013 y 10 de diciembre de 2012 , por entender que la sentencia no respeta el principio del interés de los menores porque no valora que los mismos, con 13 y 10 años, y con una madurez impropia de dicha edad, han expresado su voluntad de trasladarse a vivir con su padre a Chiclana, y no en Madrid con su madre.

    También interpuso recurso extraordinario por infracción procesal desarrollado en tres motivos, el primero, por infracción de los actos y garantías procesales cuando la infracción determina la nulidad o hubiera producido indefensión, así como vulneración del art 24 CE , en concreto por infracción de los arts. 460.2.1 º, 225.3 º, 281 , 282 y 283 en relación con los arts. 445 y 752 de la misma Ley y arts. 238.3 º y 240 LOPJ , por haberse denegado prueba en primera instancia y en apelación, y en concreto solicita nueva exploración de los menores testificales varias periciales. En el motivo segundo, al amparo del art 469.1.2º y LEC por infracción de los arts. 216 , 218.1 y 4112 en relación con el art. 770.2ª d) LEC y arts. 238.3 º y 240 1 LOPJ , porque, alega que no obstante haberse inadmitido la reconvención la sentencia modificó el régimen de visitas de acuerdo con lo solicitado por la demandada. Y el motivo tercero se invoca la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art 24 CE , al amparo del art. 469.1.4º LEC por errónea valoración de la prueba.

  2. - El recurso de queja no puede prosperar porque, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que se ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ).

    Esto es así, porque la parte recurrente funda su recurso en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala representada en las sentencias 8 de mayo de 2015 , 27 de enero de 2015 , 17 de octubre de 2013 , 17 de junio de 2013 , 31 de enero de 2013 y 10 de diciembre de 2012 , por entender que la sentencia no respeta el principio del interés de los menores, lo cierto es que no existe oposición de la sentencia recurrida con la doctrina de la Sala, si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida, en base a la valoración probatoria conjunta, y en concreto el informe pericial psicosocial no encuentra elementos que aconsejen un cambio en la guarda y custodia de los menores, guarda y custodia atribuida, en su día, a la madre de común acuerdo, cuando ésta ya se había trasladado a Madrid, aplicando precisamente el principio de protección del interés de los menores, debiendo de tenerse en cuanta la doctrina de la Sala que expresa la STS de 8 de mayo de 2015 recurso 309/2014 : « Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba que consta en los autos, incluida la pericial, y ha considerado que lo más adecuado para la hija era dejarla bajo el cuidado de la madre, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio y al amparo de diversas sentencias de esta Sala cada una bajo supuestos de hecho y razonamientos jurídicos distintos.». Esto es de perfecta aplicación al caso presente, donde la parte recurrente se basa de modo artificioso en una supuesta falta, o defectuosa aplicación del principio de interés del menor, fundando esta supuesta infracción en unos hechos y una valoración de los mismos, simplemente diferente de la de la sentencia recurrida, sentencia cuyo fallo solo cabría modificarse sustituyendo la valoración conjunta de la prueba en que se basa, por otra diferente, lo que no cabe en el recurso de casación, que no es una tercera instancia.

  3. - La no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC 2000 .

  4. - Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.

  5. - Desestimado el recurso de queja y confirmado el auto denegatorio de la admisión de los recursos, tal circunstancia determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora doña Mª del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de DON Moises , contra el auto dictado de fecha 22 de mayo de 2015, en el rollo de apelación nº 471/2014, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia de fecha 14 de abril de 2015 debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos, con pérdida del depósito constituido.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC 2000 contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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