ATS, 30 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:7452A |
| Número de Recurso | 611/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Celso presentó el día 3 de febrero de 2015, escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 19 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (sección 5ª), en el rollo de apelación nº 424/2014 , dimanante de los autos de guarda y custodia de menor de edad nº 1978/2013 del Juzgado de primera instancia nº 16 de Granada.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2015, la Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a las partes el día 23 de febrero siguiente.
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- La procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Dª. Elisenda , mediante escrito de 24 de febrero de 2015, se personó en concepto de recurrida. La procuradora Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de D. Celso , presentó escrito el día 9 de abril de 2015, personándose en concepto de parte recurrente.
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- Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión de un motivo del recurso de casación.
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- Por escrito de fecha 15 de julio de 2015 la parte recurrente muestra su disconformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, mientras que la recurrida no ha efectuado alegación alguna. El Ministerio Fiscal por informe de 8 de julio de 2015 muestra su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
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- El recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal objeto de examen, fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia (guarda y custodia de hijo menor no matrimonial), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El recurso de casación, se articula en tres motivos, de forma que: a) el primero de ellos denuncia la infracción del artículo 394 LEC , en relación con la condena en costas que estima que al no estar especialmente regulado y tratarse de un asunto de familia, la jurisprudencia viene optando por la no imposición de costas a la parte que vea desestimadas sus pretensiones; b) infracción del artículo 92 Código Civil , al entender que se vulnera el prevalente interés del menor al no acordar la custodia compartida, basándose en criterios tan dispares y cuestionables como son: la corta edad del menor o la distancia geográfica entre ambos progenitores, sobretodo teniendo en cuenta que el padre ya ha manifestado que cambiaría de domicilio una vez le fuera concedida la guarda compartida, una supuesta ausencia de contacto con el menor y una mala relación entre los progenitores que no se ha acreditado, siendo buena y fluida. Se citan las SSTS de 25 de abril de 2014 y 8 de octubre de 2009 . No puede olvidarse la inclinación actual de la legislación y jurisprudencia en relación con la preferencia de la guarda y custodia compartida, siendo un sistema preferente que vela por el prevalente interés del menor ( SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre de 2013 y 17 de diciembre de 2013 ); y c) impugnación del régimen de visitas solicitado de manera subsidiaria a la guarda y custodia compartida, al entenderlo más restrictivo que el solicitado por las partes, vulnerando el interés del menor que ha mantenido una relación fluida con el padre, y siendo necesario mantener dicha fluidez, que se ve interrumpida por el régimen de visitas establecido, debiendo especificarse en este caso que los gastos de traslado deben ser abonados por ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en la STS de 26 de mayo de 2014 . En relación con la imposibilidad de limitar el régimen de visitas del padre tan solo en atención a la edad del menor, se citan las SSAP de Cádiz, sección 8ª, de 22 de marzo de 2002 , de Lérida de 22 de febrero de 1999 y Tarragona de 20 de julio de 1998 , sosteniendo estas dos últimas sentencias que en caso de no acordarse el régimen de custodia compartida el régimen de visitas debe ser el más amplio posible.
Se formula igualmente recurso extraordinario por infracción procesal en un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 24 CE y art. 464.1 LEC , ya que la falta de actividad probatoria se ha traducido en una efectiva indefensión del recurrente, y su denegación en segunda instancia ha abundado en dicha infracción, entendiendo el recurrente que la prueba propuesta y no practicada al haber sido inadmitida (documental consistente en conversaciones de whatssap entre los progenitores, documental consistente en fotografías del padre con el menor y la testifical de la madre del padre y abuela paterna del niño) iba dirigida a acreditar que la relación entre el padre y el hijo no se rompió cuando la pareja se separó, habiendo existido relación entre los progenitores con posterioridad como lo demuestran las conversaciones tenidas entre ambos, todo ello causando una efectiva indefensión al recurrente como sostienen las SSTS de 12 de marzo de 2014 , 23 de marzo de 2010 , entre otras muchas).
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- El motivo primero del recurso de casación interpuesto no puede prosperar por falta de cita de norma sustantiva, ya que se citan un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la condena en costas, planteando en definitiva un problema claramente procesal, por lo que su impugnación excede del ámbito del recurso de casación, al plantear cuestiones procesales cuya impugnación tan solo tiene cabida a través del recurso extraordinario por infracción procesal, como reiteradamente se ha sostenido por esta Sala y se recoge en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011.
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- Consecuencia de cuanto acaba de decirse es que el motivo primero del recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión examinada, que es acogible previo el trámite previsto en el apartado 3 del mismo art. 483 LEC .
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- En cuanto al motivo segundo y tercero del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, no advirtiéndose causa alguna de inadmisión, deben ser admitidos.
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- De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del apartado 4 del art. 483 de la LEC , han de admitirse el motivo segundo y tercero del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y de conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC , entréguense copias de los escritos de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría y transcurrido dicho plazo y a los mismo fines, dese traslado al Ministerio Fiscal.
LA SALA ACUERDA
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)- ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO Y TERCERO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Celso contra la sentencia dictada, con fecha 19 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (sección 5ª), en el rollo de apelación nº 424/2014 , dimanante de los autos de guarda y custodia de menor de edad nº 1978/2013 del Juzgado de primera instancia nº 16 de Granada.
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)- INADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIÓN .
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)- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , entréguese copia del escrito de interposición del recurso formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría, y transcurrido dicho plazo y a los mismo fines, dese traslado al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
