STS, 2 de Septiembre de 2015

PRIMERO .- Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, se han seguido los recursos acumulados nº 1164/06 y 2060/06, promovidos por la sociedad GRAN MARINA S.L.: de un lado, contra la resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de 18 de abril de 2006, que deniega la aprobación definitiva de la modificación nº 23 del Plan General de Ordenación Urbana del Almería, cuyo objeto era la alteración de las determinaciones vigentes en los terrenos de suelo urbano no consolidado UECGA-03/3; y, de otro, la inactividad de la Administración frente al requerimiento de aquélla para inscribir en el registro administrativo de instrumentos de planeamiento la citada modificación del PGOU de Almería operada por silencio positivo.

SEGUNDO .- En el expresado recurso, la Sala de instancia dictó sentencia el 11 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva declara, literalmente reproducido:

"[...] Estimar del recurso (sic) contencioso-administrativo interpuesto por Gran Marina S.L. legalmente representada por Dª Ana Dolores Almecha Ruiz frente a la resolución de la Consejería de Obras publicas y transportes de la Junta de Andalucía de fecha 18 de Abril de 2006 por la que se deniega la aprobación definitiva de la modificación numero 23 del Plan General de Ordenación Urbana del Almería que tiene por objeto la alteración de las determinaciones vigentes en el ámbito de los terrenos de suelo urbano no consolidado UECGA-03/3, revocando las resoluciones impugnadas y reconociendo el derecho a que se tenga por aprobada en virtud de silencio administrativo la modificación puntual numero 23 del Plan General de Ordenación Urbana del Almería que tiene por objeto la alteración de las determinaciones vigentes en el ámbito de los terrenos de suelo urbano no consolidado UECGA-03/3 así como a que se proceda a la inscripción en el registro administrativo de instrumentos de planeamiento de dicha Administración y a su publicación de conformidad con el contenido aprobado en vía municipal. Sin Costas".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA se presentó escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante decreto del Secretario Judicial de la Sala de instancia de 17 de diciembre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la JUNTA DE ANDALUCÍA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 28 de marzo de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala se dictase sentencia estimatoria del recurso, así como se case y anule la sentencia, desestimando la demanda en todos sus pedimentos.

QUINTO .- Por providencia de esta Sala -Sección Primera- de 9 de junio de 2014, se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, ordenándose su remisión a esta Sección Quinta conforme a las reglas de reparto de asuntos; acordándose por diligencia de ordenación de 26 de junio de 2014, ya que ninguna de las partes procesales ha comparecido en este recurso de casación como recurrida, que quedasen pendientes las actuaciones para señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

SEXTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de julio de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el 9 de abril de 2012, en los recursos contencioso-administrativos acumulados nº 1164/06 y 2060/06.

SEGUNDO .- La Sala de instancia estimó el recurso jurisdiccional por aplicación al caso del régimen de aprobación por silencio de los planes urbanísticos de iniciativa pública, regulado en el artículo 32.4 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA). En síntesis, considera la sentencia que la consumación del plazo legal máximo de aprobación que señala la norma autonómica sin haberse notificado acuerdo expreso denegatorio conduce a entender aprobado el Plan de que se trate. Las razones que llevan a la Sala sentenciadora a la conclusión de que los actos de la Junta de Andalucía que deniegan la aprobación definitiva, posteriores a la consumación de dicho plazo legal, son disconformes a Derecho son las siguientes:

"[...] PRIMERO.- La parte demandante interpuso recurso contencioso-administrativo el día 19 de Junio de 2006 frente a la resolución de la Consejería de Obras publicas y transportes de la Junta de Andalucía de fecha 18 de Abril de 2006 por la que se deniega la aprobación definitiva de la modificación numero 23 del Plan General de Ordenación Urbana del Almería que tiene por objeto la alteración de las determinaciones vigentes en el ámbito de los terrenos de suelo urbano no consolidado UECGA-03/3. De igual forma constituye objeto del proceso la impugnación de la actora frente a la inactividad de la Administración frente al requerimiento efectuado por la actora para que se procediera a la inscripción en el registro administrativo de instrumentos de planeamiento de dicha Administración de la modificación numero 23 del PGOU de Almería en el ámbito de la unidad de ejecución anteriormente mencionada.

Tanto en uno como en otro caso la parte actora fundamenta su pretensión en el hecho de que la modificación puntual del PGOU de Almería propuesta por la recurrente y aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento del Ejido el 7 de Junio de 2005 debe entenderse aprobada por silencio administrativo por cuanto que han transcurrido más de 5 meses desde que tuvo entrada en la Junta de Andalucía la indicada aprobación provisional en cuanto que aquella tuvo lugar el 17 de Octubre de 2005 razón por la cual conforme al art 32.4 de la LOUA debió entenderse producida la aprobación definitiva por silencio administrativo. Por ello la resolución dictada pro la Consejería en fecha 18 de Abril de 2006 denegando la aprobación definitiva es contraria a derecho debiéndose atender por el contrario la petición realizada por la actora el 24 de Abril de 2006 en orden a que fuese emitida certificación relativa a la aprobación definitiva por silencio administrativo de la modificación puntual de que se trata, así como que se procediese a la inscripción de la misma en el registro de instrumentos de planeamiento conforme a lo dispuesto en el art. 19 del Decreto 2/2004 y se procediese a su publicación.

SEGUNDO.- Por su lado la Administración demandada objeta que la modificación del Plan aprobada provisionalmente por el Municipio no puede considerarse aprobada por silencio administrativo en cuanto que adolece de determinadas deficiencias que impide asociar tal efecto al silencio producido. Así se indican como deficiencias del Plan las siguientes:

1. - En primer lugar se indica que no se acredita que el Plan aprobado implique mejora para el bienestar de la población tal y como se exije (sic) en el art 36.2 11 [en realidad, se trata del artículo 36.2.a) 1ª] de la ley 7/2002 .

2. - Se reprocha al Plan aprobado por el Municipio que, siendo su objeto la absorción de un triangulo de terreno que restaba entre el cementerio y el trazado del camino que el planeamiento prevé que sirva como acceso al cementerio y el camino realmente ejecutado por el Ayuntamiento, el cumplimiento de tal finalidad debiera suponer un aumento de la superficie de la Unidad de Ejecución CGA-03, mientras que sin embargo en el plan propuesto la Unidad de Ejecuciones mantienen los limites antiguos y se sigue contemplando la superficie de 16.2000 m2 iniciales de tal forma que no se considera el necesario aumento de superficie indicado.-

3. - Por otro lado se reprocha la falta de constancia en las fichas presentadas de parámetros de edificabilidad previstos para cada uno de los usos planteados, residencial y hotelero. Se objeta así que solo aparece una superficie edificable total y una distribución por dichos usos, estableciendo un mínimo de 3000 m2 techo para uso hotelero vinculados a una superficie mínima de parcela de 3.800 m2. A la vista de estos parámetros resulta una edificabilidad para uso hotelero de 0,79 m2t/m2 frente a los 0,43 m2t/m2 globales que se deducen de la superficie total de la UE, 16.100 m2 y de la superficie edificable total 7.000 m2t-

4. - Por ultimo se plantea por la Administración demandada que, aún cuando la modificación plantea un aumento de áreas libres este aumento no lleva aparejada una disminución de la superficie edificable lo que supone un aumento de la edificabilidad con respecto al Plan vigente.

   En otro orden de cosas la Administración demandada señala la improcedencia de emitir certificado relativo a la aprobación definitiva del instrumento de que se trata en cuanto que frente a lo dispuesto en el art 43.5 de la ley 30/92 propuesto por la actora el artículo 34.2 de la LOUA supedita la eficacia de la aprobación definitiva producida por silencio a la publicación.

   TERCERO.- La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a la procedencia de tener aprobada por silencio administrativo la modificación puntual numero 23 del Plan General de Ordenación Urbana del Almería que tiene por objeto la alteración de las determinaciones vigentes en el ámbito de los terrenos de suelo urbano no consolidado UECGA-03/3. La pretensión de la parte actora encuentra su fundamento en el art 32 de la LOUA el cual tras afirmar que "la aprobación definitiva por la Consejería competente en materia de urbanismo de los Planes Generales de Ordenación Urbanística y de los Planes de Ordenación Intermunicipal, así como, en su caso, de sus innovaciones, deberá producirse de forma expresa en el plazo máximo de cinco meses a contar desde el día siguiente al de la presentación en el registro de dicha Consejería por el Ayuntamiento interesado del expediente completo, comprensivo del proyecto de instrumento de planeamiento y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal", señala que:

   "El transcurso del plazo fijado en el párrafo primero de este apartado, sin notificación de acuerdo expreso alguno, determinará la aprobación definitiva por silencio del correspondiente instrumento de planeamiento en los mismos términos de su aprobación provisional, si bien la eficacia de dicha aprobación estará supeditada a su publicación en la forma prevista en esta Ley".

   No resulta discutido en el proceso el efectivo transcurso del plazo máximo para la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento por parte de la Consejería una vez que transcurrió en exceso el indicado plazo de 5 meses de que disponía sin que se produjera resolución expresa en orden a la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento.

   Las objeciones opuestas por la demandada en relación a las pretensiones articuladas por la actora se centran en considerar improcedente la pretendida aprobación definitiva en base a la insuficiencia e ilegalidad de la documentación incorporada al expediente de aprobación durante la tramitación municipal.

   En este Orden de cosas la interpretación que deba ofrecerse al art 32 de la LOUA respecto a la pertinencia de la aprobación por silencio administrativo ha sido abordada por el TSJ de Andalucía en Sentencia núm. 2909/2008 de 1 diciembre dictada por el Pleno de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA en el RECURSO Nº 1374/07 sentencia ratificada a su vez por el TS en Sentencia de fecha 7 junio 2012 dictada en el Recurso de Casación núm. 1616/2009 .

   En la sentencia señalada se analizan LOS REQUISITOS PARA QUE SE PRODUZCA EL SILENCIO POSITIVO EN EL MARCO DE LA LOUA, concluyendo que si bien la LOUA no contempla la posibilidad de rechazar la aprobación definitiva por silencio con fundamento en razones de fondo si bien se insiste en la necesidad de que la tramitación municipal haya incorporado todos los documentos precisos a fin de que el instrumento de planeamiento pueda entenderse aprobado pues no podrá invocarse por la Administración Municipal la aprobación definitiva por silencio Administrativo invocando sus efectos frente a la Administración autonómica, si a su vez la tramitación municipal no ha incorporado la documentación que le resultaba exigible.

   Se indicaba así en la sentencia citada que:

   "La Administración Autonómica impugna el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Viñuela porque, como primer motivo, no se ha producido el silencio positivo que dicha Administración local esgrime como principal fundamento jurídico de su actuación. Entiende la recurrente que presupuesto esencial para que se aplique el artículo 32.4 de la LOUA es que el expediente que se remita al órgano autonómico, encargado de su aprobación definitiva, esté completo. Y manifiesta que dicho expediente no lo estaba porque ya con anterioridad a la entrada última del mismo en las dependencias autonómicas se había exigido por dicha Administración autonómica, en momentos anteriores, pero dentro de esta fase de elaboración del Plan, que se incorporarán determinados informes sectoriales, el acuerdo del propio Pleno del Ayuntamiento para asumir las modificaciones que se habían operado, y el informe ambiental preceptivo.

   Frente a este argumento la Administración demandada afirma que esto debió ser advertido por la Administración autonómica dentro del primer mes del plazo que empezó a correr cuando se remitió, para su aprobación definitiva, el expediente de planeamiento.

   Como vemos la resolución del problema pasa porque nos pronunciamos sobre si empezó a correr el plazo para aprobar el Plan, de forma definitiva, a partir del día 7 de febrero de 2007.

   1. Presupuesto de aplicación del silencio positivo en el caso de aprobación definitiva del planeamiento.

   Como ya hemos dicho anteriormente el artículo 32.4 de la LOUA afirma que "la aprobación definitiva por la Consejería competente en materia de urbanismo de los Planes Generales de Ordenación Urbanística y de los Planes de Ordenación intermunicipal, así como, en su caso de sus innovaciones, deberá producirse de forma expresa en el plazo máximo de cinco meses a contar desde el día siguiente al de la presentación en el registro de dicha Consejería por el Ayuntamiento interesado del expediente completo, comprensivo del proyecto de instrumento de planeamiento y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal. Dentro del primer mes del plazo máximo para resolver podrá formularse, por una sola vez, requerimiento al Ayuntamiento para que subsane las deficiencias o insuficiencias que presente el expediente aportado. El requerimiento interrumpirá, hasta su cumplimiento, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar. El transcurso del plazo fijado en el párrafo primero de este apartado, sin notificación de acuerdo expreso alguno, determinará la aprobación definitiva por silencio del correspondiente instrumento de planeamiento en los mismos términos de su aprobación provisional, si bien la eficacia de dicha aprobación estará supeditada a su publicación en la forma prevista en esta Ley".

   De este precepto podemos deducir los siguientes requisitos legales:

1. - La aprobación definitiva se produce por resolución, expresa o presunta, de la Consejería competente en materia de urbanismo, para el caso de que estemos ante un Plan General de Ordenación Urbanística.

2. - La resolución expresa debe adoptarse y notificarse en el plazo máximo de cinco meses desde que el Ayuntamiento interesado registre en las dependencias de la Consejería el expediente de elaboración del Plan.

3. - La ley exige que el expediente este completo, y por eso contempla que se acompañe junto a este expediente el proyecto de instrumento de planeamiento y las actuaciones practicadas en todo el procedimiento de aprobación municipal.

4. - Dentro del primer mes del plazo máximo la administración competente para resolver podrá formular, y por una sola vez, requerimiento para que se subsane las deficiencias o insuficiencias. Éste requerimiento interrumpe, hasta su cumplimiento, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar.

5. - El transcurso del plazo máximo para resolver y notificar determina la aprobación definitiva por silencio en los mismos términos que la aprobación provisional del Plan.

6. - La eficacia del Plan queda demorada hasta su publicación en la forma prevista en la Ley.

   La Administración autonómica entiende que la falta del cumplimiento del requisito tercero, expediente completo, hace imposible que se invoque la falta de requerimiento contemplado en el requisito cuarto. Por el contrario la Administración municipal insiste, sin llegar a rebatir el hecho de que el expediente no esté completo, que la falta de requerimiento de subsanación de defectos hecho en el plazo del mes hace que debamos estar a la resolución presunta, y en su caso, instar los mecanismos de revisión de la misma.

   La respuesta que demos a la interpretación de estos requisitos pasa por recordar lo siguiente.

   Con carácter general la figura del silencio positivo, sobre todo tras la reforma operada en la Ley 30/1992 por Ley 4/1999, contempla el transcurso del plazo dado para resolver, sin hacerlo por quien está obligado a ello, como una auténtica resolución estimatoria de lo solicitado. Es resolución a los efectos de la Ley 4/1999.

   Las excepciones a esta resolución estimatoria obtenida por la falta de respuesta en plazo de la Administración, se encuentran en la propia Ley 30/1992, actualizada por la citada Ley 4/1999, así como las leyes específicas que así lo prevean.

   En el caso presente la LOUA contempla nítidamente la figura del silencio positivo en el supuesto de aprobación definitiva del planeamiento. Y no establece excepciones por razones de fondo. Es decir, no contempla que la infracción interna del Plan que se somete a aprobación, respecto de otras normas de rango superior, impida que se produzca el silencio positivo.

   Sí establece requisitos para que pueda entenderse que el Plan que se somete a aprobación definitiva puede hacerse, por resolución presunta, transcurrido el plazo legal máximo establecido.

   Este primer requisito, con precedentes en materia de elaboración del planeamiento urbanístico, es que el expediente de planeamiento que se somete a aprobación definitiva, esté completo.

   Este requisito tiene fundamento último en un principio general del derecho de obligaciones, que podemos considerar un principio general relativo al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones cuando hay una relación sinalagmática, cual es el artículo 1124 del Código Civil , que, en lo que ahora importa, no permite que, en el supuesto de obligaciones recíprocas, uno de los obligados exija del otro el cumplimiento de su obligación mientras no haya, previamente, cumplido la propia.

   Este principio general puede verse completado con otros, también dentro de un planteamiento jurídico muy genérico, como el ejercicio no abusivo del derecho propio ( artículos 6.4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Con igual filosofía, y por tanto igual fundamento jurídico final, también podemos completar este principio con los más actuales de confianza legitima ( artículo 3.1 párrafo segundo de la Ley 30/1992 , en esta específica materia introducido por la Ley 4/1999).

   Concluyendo, finalmente, que esta conducta de exceso de celo en la exigencia del cumplimiento de obligaciones ajenas, y en paralelo, haciendo dejación del cumplimiento de las propias, cuando las dos son esenciales para la obtención del resultado legal contemplado, choca frontalmente con los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica ( artículo 9 de nuestra Constitución ).

   Principios constitucionales que no sólo son un mandato jurídico, sino que también responden a una suerte de ética pública. Máxime cuando estamos hablando de Administraciones que tienen la obligación constitucional de someterse en su actuación a la Ley ( artículo 103 de la Constitución ).

   Por eso, por una parte, la LOUA exige que el expediente esté completo, es decir que la Administración municipal cumpla su obligación en la fase de elaboración del planeamiento que le corresponde. El control del cumplimiento de esta obligación municipal la tiene la Comunidad Autónoma en el primer mes que transcurra desde la entrada del expediente completo. En este caso, puede, la ley utiliza la expresión verbal "podrá" y no la fórmula imperativa, requerir para que subsane las deficiencias del expediente. Hay que entender que, en su caso lo complete. Si no lo hace no puede posteriormente alegar incumplimiento de la Administración municipal cuando también la Autonómica ha incumplido su obligación de requerir de subsanación. Si las dos cumplen sus obligaciones legales, el resultado será, transcurrido el plazo de cinco meses, que el Plan se habrá aprobado por silencio. Y responde a la necesidad, esencial en materia de urbanismo, de que exista un instrumento de planeamiento que regule los usos y la utilización de los recursos que tienen al suelo como elemento objetivo. No dilatando en el tiempo la situación de ausencia de regulación o interinidad de la ordenación urbanística.

   2. Examen del cumplimiento de sus obligaciones por parte de las Administraciones implicadas en el caso de autos: Necesidad de que el expediente remitido por el Ayuntamiento está completo.

   Como hemos dicho anteriormente para que se produzca la aprobación definitiva de un plan por silencio positivo tras la administración implicada, la municipal y la autonómica, ambas con competencias en la fase de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, deben de haber cumplido los requisitos legales que la LOUA impone. De una parte que el expediente remitido por la Administración Local a la Autonómica esté completo, y por otra parte que la Administración autonómica lo asuma como tal, es decir como completo, y transcurra el plazo máximo para aprobarlo de forma expresa. El expediente tiene que estar completo porque lo aprobado por silencio es lo único que existe, la aprobación provisional con la documentación que la precede. La aprobación por silencio coincide con la aprobación provisional, luego lo que se manda al órgano autonómico es la aprobación provisional y todos los documentos necesarios para que esta se entienda correctamente producida.

   Esta conclusión no viene sólo de la dicción legal del artículo 32.4 de la LOUA, sino que tiene sus antecedentes en el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana. BOE 221/1978, de 15 septiembre 1978. Con última reforma realizada por RD 304/1993 de 26 de febrero, por el que se aprueba la Tabla de vigencias de los Reglamentos de Planeamiento, Gestión Urbanística, Disciplina Urbanística, Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares y Reparcelaciones, en ejecución de la Disposición Final Única del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

   En efecto, el artículo 133 del Reglamento, tiene la siguiente redacción literal:

   "1. Cuando hayan transcurrido seis meses desde su ingreso del expediente en el Registro del órgano competente para la aprobación definitiva, y éste no hubiera comunicado resolución alguna a la Entidad u Organismo que otorgó la aprobación provisional, el Plan se entenderá aprobado por silencio administrativo.

2. No habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo si el Plan no contuviere los documentos y determinaciones establecidas por los preceptos que sean directamente aplicables para el tipo de Plan de que se trate.

3. La aprobación definitiva obtenida por silencio administrativo será nula si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la ley o a Planes de superior jerarquía, o cuando la aprobación del Plan esté sometida a requisitos especiales legal o reglamentariamente establecidos.

4. Todas las modificaciones que se introduzcan en el Plan y que resulten aprobadas definitivamente deberán reflejarse en los planos y documentos correspondientes, extendiéndose diligencia de invalidación en aquellos que sean objeto de modificación, sin perjuicio de que se conserven con el resto de la documentación aprobada al objeto de dejar constancia de las rectificaciones".

   Este precepto ha sido interpretado, entre otras muchas, por la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 23-5-2000, rec. 1621/1995 , el siguiente sentido:

   "Además de esta razón, la resolución impugnada alude a la existencia de defectos formales en la documentación aportada, defectos que han sido objeto de la debida concreción en la contestación a la demanda, entre los que se citan: [...].

   [...] Es indudable que tales deficiencias, sobre las que la entidad recurrente ha guardado un absoluto silencio, posibilitan la denegación acordada, en virtud de lo establecido en el art. 133.2 del Reglamento de Planeamiento que establece: "No habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo si el Plan no contuviere los documentos y determinaciones establecidas por los preceptos que sean directamente aplicables para el tipo de Plan que se trate".

   Por tanto que el expediente remitido por el municipio al órgano autonómico esté completo es la premisa para que pueda producirse, en su caso, el silencio positivo [...]".

   [...] SEXTO.- Por último en relación a las peticiones efectuadas por la parte actora no puede objetarse a las mismas la falta de publicación. La aprobación definitiva del instrumento de planeamiento por silencio administrativo debe producir la plenitud de sus efectos de la misma manera que si hubiera recaído resolución expresa procediendo a la aprobación indicada, de tal forma debe procederse por la Administración demandada a la emisión de certificación relativa a la aprobación definitiva por silencio administrativo de la modificación puntual de que se trata, así como proveer a la inscripción de la misma en el registro de instrumentos de planeamiento conforme a lo dispuesto en el art 19 del Decreto 2/2004 a su publicación de conformidad con el contenido aprobado en vía municipal [...]".

   TERCERO .- Contra dicha sentencia, la JUNTA DE ANDALUCÍA interpone recurso de casación con un solo motivo, que articula al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en que supone infringidos los artículos 43.2 de la LRJAP y PAC , 14 y 133 del Reglamento de Planeamiento -que el artículo 34 de la LOUA reproduce-, y 9.3 de la CE .

   Debe dejarse constancia de la notable incoherencia en la que incurre la Junta de Andalucía al citar como infringido un precepto estatal, el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , que no sólo no ha sido invocado en el proceso de instancia, sino que tampoco fue tenido en cuenta por la Sala a quo como fundamento de su decisión, de modo que no puede reputarse relevante y determinante del fallo de la sentencia. Tal contradicción queda al descubierto si se tiene en cuenta, además, la conducta observada por la propia Junta de Andalucía en el recurso de casación nº 1616/2009, fallado mediante nuestra sentencia de 7 de junio de 2012 -que la de instancia invoca como sustento de su fallo, en tanto confirmatoria de otra dictada por la misma Sala territorial-, casación en que intervino como recurrida la Junta de Andalucía (ya que el signo del fallo de la sentencia a quo fue en tal ocasión desestimatorio). Es de recordar que ésta postuló la inadmisión del recurso de casación, objeción procesal basada en la recriminación al Ayuntamiento recurrente de que fundara su primer motivo en la infracción del artículo 43, 3 y 5 de la Ley 30/1992 , precepto estatal que consideraba la Administración autonómica, en aquél asunto, que había sido citado de forma instrumental, para encubrir que el verdadero precepto regulador del régimen de aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística era, también en aquél asunto, el artículo 32.4 LOUA. Dice así nuestra sentencia al respecto:

   "...SEGUNDO.- En el enunciado del primer motivo de casación se citan como infringidos, según vimos, los apartados 3 y 5 del artículo 43 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas. Ahora bien, tiene razón la Letrada de la Junta de Andalucía cuando señala que la cita de esos preceptos es artificiosa y meramente instrumental, porque la clave de la decisión no se encuentra en esos apartados de la ley estatal sino en el específico régimen previsto en el artículo 32.4 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , relativo a la aprobación definitiva de los planes de iniciativa pública.

   En efecto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que antes hemos transcrito, la Sala de instancia se detiene a exponer el régimen del silencio en la aprobación de los planes contemplado en la ley autonómica citada, poniendo el acento en la previsión contenida en el artículo 32.4 de la Ley 7/2002 relativo a la necesidad de que el expediente remitido para la aprobación definitiva se encuentre completo. Una vez explicado con detenimiento ese régimen normativo, la sentencia repasa los hitos temporales y las vicisitudes de la última fase de tramitación del instrumento de ordenación, llegando a la conclusión de que el expediente remitido por el 7 de febrero de 2007 por el Ayuntamiento de la Viñuela se encontraba incompleto, por no haberse cumplido los requerimientos realizados por el órgano autonómico los días 15 de mayo de 2004, 4 de enero de 2005, 17 de mayo de 2005 y 19 de abril de 2006; y en esa línea de razonamiento, la sentencia recuerda que en los dos últimos requerimientos se había advertido al Ayuntamiento de forma expresa que el plazo para aprobar definitivamente el procedimiento estaba interrumpido [...].

   [...] Vemos así que la fundamentación de la sentencia recurrida, en consonancia con lo debatido en el proceso sobre la pretendida aprobación del Plan por silencio, tiene que ver exclusivamente con el cumplimiento del requisito de que el expediente remitido estuviese completo y con la posibilidad de suspensión del plazo para resolver a través del requerimiento de subsanación, aspectos ambos del régimen de aprobación por silencio del planeamiento general que vienen regulados en la legislación autonómica y que no encuentran solución, ni están contemplados, en los apartados 3 y 5 del artículo 43 la Ley 30/1992 , en la redacción aplicable al caso. Dichos apartados de la norma estatal prevén que la estimación por silencio administrativo tiene la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, el modo de hacer valer el silencio positivo, el momento en que se producen sus efectos, así como la acreditación de su existencia, pero no regulan el régimen específico del silencio en las relaciones interadministrativas de los procedimiento de aprobación de los Planes Generales.

   Por lo demás, en el plano de la legislación estatal, la regulación relativa a la aprobación de los planes de iniciativa pública por silencio, tras la sentencia 61/1997 del Tribunal (Constitucional ) que anuló el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , se albergaba en los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del suelo de 1976; y actualmente se encuentra en el artículo 11.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Decreto Legislativo 2/2008, que remite en cuanto al plazo a la legislación urbanística (autonómica). De esta forma, para que pudieran operar aquí las previsiones contenidas en los apartados que se citan del artículo 43 de la 30/1992, sería necesario establecer previamente que se ha producido el silencio, lo que la sentencia de instancia niega, en aplicación, única y exclusivamente, de la legislación autonómica. Por tanto, la sentencia difícilmente pudo vulnerar unos preceptos que ni son mencionados ni tenidos en consideración. Y a ello cabe agregar que, como hemos visto, la sentencia da por sentado que el expediente remitido por el Ayuntamiento a la Comunidad Autónoma estaba incompleto, lo que impedía que operara el instituto del silencio según la normativa autonómica de aplicación.

   Siendo esa la fundamentación de la sentencia, debemos concluir que la formulación del motivo de casación incumple el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que exige que el recurso se funde en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, habiendo declarado esta Sala de forma reiterada que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción del derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2006 (casación 1363/2003 ), 30 de julio de 2008 (casación 5598/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 10 de diciembre de 2010 (casación 5717/2006 ) 7 de julio de 2011 (casación 826/08 ) y 26 de abril de 2012 (casación 732/2010 ), y los pronunciamientos que en esas sentencias se citan.

   Ahora bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, la defectuosa formulación del motivo no conducirá a un pronunciamiento de inadmisión sino de desestimación [...]".

   CUARTO .- Tales consideraciones bastarían para abocar al fracaso el presente recurso de casación pues, de un lado, el artículo 43 de la Ley 30/1992 , en sus diversos apartados, como ya hemos indicado repetidamente, no es el que regula el régimen de aprobación de los instrumentos de planeamiento por silencio positivo -cuya disciplina legal se encuentra en la Ley urbanística andaluza-, de suerte que no cabe reputar infringido un precepto que no ha formado parte del debate procesal en la instancia; pero es que, además, por razones sustantivas, la invocación que de dicho precepto estatal se efectúa en este único motivo casacional es errónea per se , esto es, aun cuando la cita del precepto no hubiera tenido un cariz puramente instrumental, toda vez que en ella se sostiene con error que la modificación del PGOU de Almería sometido a aprobación autonómica no constituye una manifestación de la potestad pública de planeamiento por el Ayuntamiento a quien legalmente corresponde su ejercicio, sino que aquél habría sido promovida por una entidad privada, en dicción literal de la Junta de Andalucía:

   "...En este caso la modificación del PGOU cuya aprobación por silencio se prendía (sic) fue promovida por la parte recurrente e implicaba la adquisición de derechos o facultades relativos al dominio público o servicio público".

   Tal es la razón, al menos aparente, por la que supone la Administración andaluza que este recurso difiere del resuelto en nuestra sentencia de 7 de junio de 2012 -recurso de casación nº 1616/2009 -, al sostener al efecto que "...sin embargo, en aquella ocasión se trataba de un planeamiento municipal cuya iniciativa correspondía a una entidad local", mientras que en el asunto ahora debatido parece pretenderse, con escaso rigor conceptual, que estamos en presencia de un plan de iniciativa particular al que le sería aplicable el régimen del artículo 43 Ley 30/1992 , que no en vano lleva por rúbrica "...silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado" .

   Debemos considerar desacertada la tesis propugnada en el recurso de casación, pues no cabe hallar diferencia alguna en lo relativo a la naturaleza de los planes respectivamente examinados en el recurso de referencia -el nº 1616/2009- y en el presente asunto, ya que en ambos casos se trata de modificaciones parciales o singulares de sendos planes generales de ordenación, que por definición no pueden ser de iniciativa privada y, por ende, no son aptos para conferir a los particulares, por interesados que sean en la culminación de la actividad planificadora como beneficiarios, "...la adquisición de derechos o facultades relativos al dominio público o servicio público".

   QUINTO .- Cabe traer a colación, a este respecto, la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo a propósito de la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística por silencio positivo. Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala y Sección en sentencias en que aparentemente se llegaba a resultados dispares: las de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), seguida por la de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ); y, de otro lado, la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ). En las dos primeras, dictadas en sendos recursos de casación frente a sentencias procedentes de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que debía entenderse aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio, presentado por el Ayuntamiento ante el Departamento competente del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa en el plazo legalmente establecido por la legislación foral. En la última de las sentencias citadas, de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe entender aprobado por silencio positivo un estudio de detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, una entidad mercantil.

   La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente -como es también el caso en este recurso de casación-, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, dato que, como después explicaremos, determinan una distinta solución. Prosigue la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 -recurso nº 1473/ 2006 -, a la que seguimos en este punto, señalando lo siguiente:

   "[...] TERCERO.- No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.

   Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

   CUARTO.- En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .

   En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003, ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril".

   "QUINTO.- En la tercera Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.

   Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público".

   SEXTO .- Por lo demás, el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978 tampoco ha sido, pese a su mención tangencial en la sentencia, relevante y determinante del fallo, pues ni siquiera se trata de una norma hábil para regular el régimen de aprobación de los planes urbanísticos en las Comunidades Autónomas que poseen una legislación propia, como sucede con la LOUA en Andalucía, cuya disposición transitoria novena , bajo la rúbrica de Legislación aplicable con carácter supletorio , dispone que: "...Mientras no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario a que se refiere la disposición final única, seguirán aplicándose en la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma supletoria y en lo que sea compatible con la presente Ley y otras disposiciones vigentes, las siguientes: ...a) Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento ". Pues bien, ningún razonamiento se ofrece sobre el juego del indicado precepto y, por tanto, sobre el ámbito en que el RPU regiría como supletorio de la ley autonómica, bajo la condición de ausencia de norma específica -nota distintiva de la supletoriedad que aquí obviamente no se da, dado el tenor del artículo 32.4 LOUA-; así como de compatibilidad con la ordenación de la propia LOUA y otras disposiciones concordantes, requisitos sobre la supletoriedad del RPU acerca de los que el recurso de casación ha guardado silencio.

   Finalmente, si bien la sentencia es formalmente correcta al aplicar el artículo 32.4 de la LOUA, deja dialécticamente de serlo -pero sin transcendencia para el sentido del fallo de esta sentencia de casación- cuando tras declarar que tal precepto provoca como efecto incondicional la aprobación de los planes urbanísticos una vez transcurrido el plazo de cinco meses, señalando de una manera más clara y rotunda que "...la LOUA contempla nítidamente la figura del silencio positivo en el supuesto de aprobación definitiva del planeamiento. Y no establece excepciones por razones de fondo. Es decir, no contempla que la infracción interna del Plan que se somete a aprobación, respecto de otras normas de rango superior, impida que se produzca el silencio positivo...", sin embargo, en no explicada contradicción con su propia afirmación central, analiza uno a uno los reparos y supuestas infracciones que apreció de forma tardía -y por tanto irrelevante- la Junta de Andalucía, para concluir que ninguna de ellas concurre y, por ello, que el plan debió ser aprobado de forma definitiva, conclusión de la sentencia en que, lejos de reforzarse la tesis principal, se la debilita gravemente, pues si por hipótesis la sentencia hubiera dado cabida a la postulada existencia de una sola de tales teóricas infracciones sustantivas o de fondo, el plan no podría entenderse aprobado de forma tácita, dando así pábulo a la tesis administrativa de que no cabe la aprobación por silencio de planes urbanísticos contra legem, cualquiera que fuera el momento en que ésta tuviera a bien acometer, incluso superando el plazo legal, el estudio de la aprobación definitiva.

   SÉPTIMO .- Procede la imposición de las costas del recurso de casación a la Administración recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la LRJCA .

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de 11 de noviembre de 2013, en los recursos acumulados nº 1164/06 y 2060/06, con imposición de las costas procesales devengadas a dicha Administración Pública.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder General Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.