STS, 1 de Octubre de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.012 , desestimatoria del recurso promovido por Ferroatlántica, S.A.U. contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de nulidad de pleno derecho que había efectuado en relación con la resolución del Director General de Industria de Cantabria de fecha 5 de noviembre de 2.008. Por la citada resolución se había aprobado el proyecto de ejecución y se autorizaba la construcción de la "modificación de la líneas de 220 kV (simple circuito) Astillero-Boo, entre los apoyos nº 6 y nº 9".

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 14 de enero de 2.013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Ferroatlántica, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 28 de febrero de 2.013, mediante escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 34 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , y de la jurisprudencia que interpreta este precepto, por infracción de la disposición final primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 12.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico ;

- 2º, por infracción del artículo 162 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de trasporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con los artículos 56 a 58 de la Ley 54/1997 ;

- 3º, por infracción de los artículos 19.1 y 43.3 del Real Decreto 1955/2000 y del procedimiento "P.O. 3.4. Programación del mantenimiento de la Red de Transporte" (aprobado por resolución de 17 de marzo de 2.004 de la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y Pequeña y Mediana Empresa, por la que se modifican un conjunto de procedimientos de carácter técnico e instrumental necesarios para realizar la adecuada gestión del Sistema Eléctrico), y

- 4º, por infracción del artículo 102 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con los artículos 106 y 110.2 de la misma Ley .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, y declare la nulidad de la resolución del Director General de Industria del Gobierno de Cantabria de 5 de noviembre de 2.009, con retroacción de actuaciones al momento en que debió darse audiencia a la recurrente, consumidora única de la energía eléctrica transportada por la línea de alta tensión, sin suministro alternativo, para formular alegaciones en defensa de sus derechos.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 19 de abril de 2.013.

Personada la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestimen las pretensiones formuladas, confirmando la sentencia recurrida por ser la misma ajustada a derecho.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Red Eléctrica de España, S.A.U., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se inadmita o, en su caso, se desestime el mismo, y sea confirmada íntegramente la recurrida, declarando la expresa imposición de las costas causadas en la presente instancia.

Por providencia de fecha 29 de mayo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Ferroatlántica, S.A.U., recurre en casación la Sentencia de 26 de noviembre de 2.012, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . La Sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada sociedad contra la denegación de la solicitud de revisión de oficio de la aprobación del proyecto de ejecución y autorización de la modificación parcial de la línea de 220 kV Astillero-Boo, aprobación efectuada por la resolución de la Dirección General de Industria de 5 de noviembre de 2.008 y confirmada en alzada por la del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico de 11 de enero de 2.010, en ambos casos del Gobierno de Cantabria.

El recurso se articula mediante cuatro motivos, todos ellos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primer motivo se aduce la vulneración del artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y de la jurisprudencia que lo interpreta; de la disposición final primera de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 57/1997, de 27 de noviembre; y del artículo 12.1 de la Ley del Proceso Autonómico (Ley 12/1983, de 14 de octubre), en relación con los artículos 105.c ) y 149.1.18 de la Constitución . Tales infracciones se deberían a no haber admitido la obligación de la Administración de haber notificado a la sociedad recurrente la incoación del procedimiento de autorización, en tanto que titular de un interés legítimo.

El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 162 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las diversas actividades eléctricas y los procedimientos de autorización de instalaciones, en relación con los artículos 56 a 58 de la citada Ley del Sector Eléctrico , debido a la no consideración de los límites previstos en relación con las servidumbres eléctricas.

En el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 19.1 y 43.3 del Real Decreto 1955/2000 y del procedimiento "P.O. 3.4. Programación del mantenimiento de la Red de Transporte" aprobado por resolución de 17 de marzo de 2.004 de la Secretaría de Estado de Energía, desarrollo Industrial y Pequeña y Mediana Empresa. El fundamento sería el desconocimiento de la obligación de remitir el proyecto de modificación de la línea como consumidor interesado a un usuario directamente conectado a la red de transporte como la recurrente.

Finalmente, en el cuarto motivo se aduce la vulneración del artículo 102 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia interpretativa del mismo, en relación con los artículos 106 y 110.2 de la misma Ley , por no haber entendido procedente la revisión de oficio de la autorización de la modificación de la línea objeto del litigio.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La sentencia de instancia justifica la desestimación de la demanda en los siguientes razonamientos:

"

Es objeto del presente recurso resolución de 5 de noviembre de 2008, aprobatoria del proyecto de ejecución y autorización de construcción de instalación eléctrica de alta tensión, "Modificación de la Línea de 220 Kw (simple circuito) Astillero-Boo, entre los apoyos números 6 y 9».

Pro la parte recurrente se esgrime que, con ocasión de la ejecución del acto anterior, de 3 de diciembre de 2009, la recurrente conoció la anterior modificación, que se habría producido por causas ocultadas y falseadas, razón por la que interpuso recurso de alzada, del que se sigue finalmente recurso contencioso administrativo 136/2010. Y paralelamente solicitó revisión por nulidad. de pleno derecho de la resolución de la DGI de 5-11-2008. Como argumentos jurídicos invoca el interés directo de la recurrente en la línea de alta tensión objeto de autos en cuanto consumidor único, que tendría otras causas que las referidas en el acuerdo de modificación. Los hechos determinantes de la modificación serían la voluntad de amparar la construcción de 14 viviendas unifamiliares en la c/Prosperidad 49-C de Garzino, realizando un relato de hechos a continuación que considera incontrovertibles. Se podría invocar frente a la modificación nulidad absoluta por vulneración del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto se habría prescindido absolutamente del procedimiento o ser los hechos constitutivos de infracción penal artículo 62.1.d). Sin embargo, en el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la causa que invoca es el «desprecio absoluto» a la posición de interesada directa en la modificación. Desprecio que conllevaría la ausencia de procedimiento, artículo 62.1.e) LRJ. Y era necesario el traslado del proyecto pro pertenecer la línea al Grupo I del Decreto 6/2003, de 16 de enero , línea de transporte secundario, no existiendo distribuidor, por lo que la consumidora adquiriría la condición de interesado. Igualmente invoca el descargo regulado e el PO 3.4. y DF 1ª LSE . Por ello considera que, en cuanto consumidor único, debió ser notificada del procedimiento.

Por el Gobierno de Cantabria se esgrime que resultaría de aplicación el artículo 3.3 de la Ley 54/1997, de 27-11 del Sector Eléctrico y concordantes, que no prevén esta audiencia considerada imprescindible por la recurrente, en relación con el Decreto 6/2003, de 16 de enero, artículos 8 y ss , que no exigen esta notificación individual y sí información pública, trámite que se habría cumplimentado el 6-10-2008, invocando la STJS de Madrid 448/2010, de 23 de abril y TS de 15-4-2008. Por lo demás y aun cuando formalmente no se invoca nulidad por este motivo, igualmente combate el argumento sobre el cambio de trazado dadas las alegaciones que se vierten en a demanda.

Por la codemandada Red Eléctrica de España SAU se argumenta en torno al único motivo de nulidad, considerando que la parte recurrente esgrime como motivo de nulidad la ausencia de notificación irrogándose una intervención que la Ley no le concede, habiéndose practicado el trámite exigido por la normativa de información pública, sin que pueda considerarse como compañía distribuidora o de interés general.

Finalmente, el Ayuntamiento de Astillero invoca falta de legitimación pasiva por cuanto el órgano competente para autorizar la modificación objeto de recurso lo sería la Comunidad Autónoma. En segundo lugar, la recurrente no ostentaría un derecho subjetivo derivado de la Ley sino un mero interés legítimo, lo que conlleva la necesidad de personación en el expediente. Tercero, no habría obstáculo para el cambio de línea en atención al la necesidad de suministro a los ciudadanos y coordinación entre administraciones. Máxime tras los encuentros y reuniones habidos con la empresa en orden a suspender el suministro buscando la fecha más idónea. E invoca la normativa de aplicación, que sólo exige información pública, y jurisprudencia aplicable al respecto.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre una pretensión similar articulada por otros interesados frente a la misma resolución de 5 de noviembre de 2008, pretensión ejercitada por la misma vía de interesar la revisión de oficio del modificado, pronunciamiento que se izo mediante sentencia de 26-1-2012 , rec. 10172010. Razones de coherencia y seguridad jurídica conllevan mantener el mismo criterio en tanto no se articulen argumentos que hagan ceder el anterior o se invoquen nuevos hechos no considerados en la resolución anterior.

En primer término y pese al súplico de la demanda, tal y como recuerdan demandada y codemandadas, la resolución objeto de impugnación no lo es la resolución de 5 de noviembre en sí, sino la desestimación de la pretensión de revisión de oficio. Como en el previo supuesto resuelto por la Sala, el objeto de recurso lo es la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución de oficio de la resolución de la Dirección General de 5 de noviembre de 2008, por la que se resuelve aprobar el proyecto de ejecución y autorización de construcción de la instalación eléctrica de alta tensión "Modificación de la Línea de 220 Kw (simple circuito) Astillero-Boo, entre apoyos Números 6 y 9.

Por tanto, ha de partirse de la normativa reguladora de la revisión de los actos administrativos en solicitud de interesado: artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , cuyos requisitos objetivos serían los de no poderse instar frente a actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo; y que sólo se puede alegar y examinar los motivos de nulidad de pleno derecho regulados en el art. 62.1 de la Ley 30/1992 . A tal efecto, la Sentencia citada de la Sala recuerda la jurisprudencia del TS, sentencia de 14/04/2010 , cuando afirma que "A la hora de resolver el presente litigio es preciso tener en cuenta la naturaleza extraordinaria y de causas estrictamente tasadas que corresponde a la revisión de oficio. Dicho procedimiento se contempla para evitar la pervivencia en el ordenamiento jurídico de actos o disposiciones administrativas que, estando afectados por alguna causa de nulidad de pleno derecho, no hayan sido recurridos en plazo. Quiero esto decir, que salvo los casos en los que el procedimiento se incoa por propia iniciativa de la Administración- única posibilidad existente en el caso de las disposiciones administrativas-, la solicitud por parte de un interesado de que la Administración declare de oficio la nulidad de un acto administrativo supone ya, en principio, una previa inacción por parte de dicho interesado, que no interpuso en su momento el correspondiente recurso contencioso administrativo en el que hubiera podido alegar todo cuanto a su interés conviniera. Esto explica que la revisión de oficio se circunscriba a causas tasadas de nulidad de pleno derecho y que haya de ser interpretado de forma rigurosa."

Como en el supuesto previamente solventado, la recurrente alega, no tanto la inexistencia de procedimiento, sino la omisión de "trámite inequívocamente imprescindibles" del mismo. Como se dijo en la Sentencia de la Sala resolviendo idéntica pretensión con el mismo argumento si bien respecto de otros interesados, «en relación con esta materia hay que recordar que el T.S. viene declarando de forma reiterada y constante que, en determinados supuestos la omisión de un trámite esencial del procedimiento también incardinable en el ámbito del art. 62.1.e de la Ley 30/1992 ( STS 15/06/94 , 3/4/00 y 25/04/02 , por todas». Sin embargo, a continuación la Sala concluye, que no concurre la causa de nulidad invocada por cuanto el procedimiento aplicable es el regulado en el Decreto 6/2003, de 16 de enero, por el que se regulan las instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica, en relación con el R.D. 1955/2000 y el expediente administrativo respeta las normas esenciales de procedimiento establecidas en la antedicha normativa. El Decreto 6/2003 no impone la notificación personal a los usuarios de la electricidad por lo que no cabe hablar de vulneración de trámite esencial alguno».

Sí se ha producido la información pública, que es el trámite esencial requerido por la normativa de aplicación. Lo cual es independiente de la existencia o no de distribuidores y del número de consumidores, si no se trata de organismo o empresa que presten un servicio público o un servicio de interés general (artículo 12.3 del Decreto autonómico 6/2003), lo que no es el caso.

No cabe olvidar que no se trata de una impugnación directa frente a la resolución de 5 de noviembre. De hecho, una vez tiene conocimiento de la existencia de dicha resolución, no articula recurso directo alguno. Lo que es objeto de recurso es la denegación (presunta) de la pretensión de revisión de oficio ex articulo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de ahí la interpretación estricta que ha de hacerse respecto de la causa de nulidad invocada.

Todo ello sin perjuicio de lo que pueda resolverse en los recursos articulados frente al resto de resoluciones que se dicten en el procedimiento y, en concreto, frente a la que es objeto de procedimiento paralelo en esta Sala, cuya prueba se ha traído inútilmente al presente recurso." (fundamentos de derecho primero y segundo)

Sobre la regulación del procedimiento aplicable a la autorización litigiosa.

Tal como subraya la Sentencia impugnada al inicio del fundamento de derecho segundo, el objeto de la impugnación y, por ende, sobre lo que se pronuncia la Sala de instancia, no es la resolución de autorización de la modificación de la línea de 5 de noviembre de 2.008, sino la desestimación presunta por silencio de la solicitud de revisión de oficio de la misma, revisión que se fundamenta en la supuesta omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido. En opinión de la parte, dicha falta absoluta de procedimiento determinante de nulidad se basa en que, siendo la sociedad recurrente la única afectada por dicha modificación, tuvo que ser advertida de la iniciación del procedimiento para participar en el mismo como interesada. Dicha interpretación se manifiesta en los cuatro motivos en que se funda la casación. Procede, por tanto, que antes de examinar dichos motivos en detalle examinemos el procedimiento aplicable a la autorización en cuestión.

El procedimiento previsto para la autorización por la Comunidad Autónoma de Cantabria de una instalación eléctrica cuyo aprovechamiento se restrinja al propio territorio es el Decreto autonómico 5/2003, de 16 de enero, que regula, en el marco fijado por la Ley del Sector Eléctrico y el Real decreto 1955/2000, las instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica en la Comunidad Autónoma. Aunque es preciso advertir que la interpretación de dicho Decreto, en tanto que norma autonómica, corresponde al Tribunal de instancia, no resulta discutible que tal como se expresa en la Sentencia impugnada, el mismo no prevé la notificación de las solicitudes de autorización a los usuarios de las mismas, sino que tan solo contempla en su artículo 10 un trámite de información pública de veinte días (artículo 10), trámite que se cumplió efectivamente, lo que no es negado por la parte recurrente. Así pues, si bien efectivamente no se notificó a Ferroatlántica la iniciación del procedimiento de autorización a Red Eléctrica de España para la modificación de la línea, pese a ser aquélla empresa el único usuario afectado por las obras de modificación, sí que se cumplió con la tramitación establecida en el referido Decreto que, en lo que respecta a la publicidad del procedimiento, no contempla la comunicación individual a los usuarios sino tan sólo un período de información pública.

Habida cuenta de que la solicitud de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho se basaba en haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legal establecido, precisamente por haber omitido el trámite de notificación individual de la apertura del mismo a la empresa recurrente, tiene razón la Sentencia de instancia cuando rechaza que procediera declarar dicha nulidad. Y, en consecuencia, procede desestimar el cuarto motivo del recurso de casación, que de manera directa aduce la infracción del artículo 102 de la Ley 30/1992 , reguladora del procedimiento administrativo común, en relación con los artículos 106 y 110.2 del mismo cuerpo legal , así como de la jurisprudencia aplicativa.

Asimismo y consecuencia de lo anterior es que los motivos primero, segundo y tercero, en los que se aducen diversas infracciones del Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las diversas actividades eléctricas y los procesos de autorización de instalaciones, así como de la Ley del Sector Eléctrico, deben también ser rechazados. En efecto, al margen de que en gran medida la argumentación que se expresa en los mismos no combate la Sentencia objeto del recurso de casación, sino la resolución administrativa de la que trae causa la litis -o quizás, más bien, precisamente por ello-, lo cierto es que los preceptos invocados como infringidos ni han sido aplicados por la Sala juzgadora ni han sido en consecuencia vulnerados por ella.

Así, en lo que respecta al primer motivo, no resulta de aplicación el artículo 34 de la Ley 30/1992 , que se refiere al supuesto en que un procedimiento no haya tenido la publicidad legalmente prevista, mientras que en el caso de autos el procedimiento fue objeto de un período de información pública, que es precisamente la publicidad que contempla el referido Decreto regulador del procedimiento, tal como hemos visto. Consecuencia de lo anterior es la irrelevancia de la cita de la disposición final primera de la Ley del Sector Eléctrico y, más todavía, de la Ley del Proceso Autonómico, toda vez que tales citas están encaminadas a justificar la aplicabilidad del referido precepto de la Ley 30/1992.

En cuanto a los motivos segundo y tercero, en ellos se invocan los preceptos legales y reglamentarios relativos a las servidumbres (motivo segundo) y a la calidad y continuidad del suministro eléctrico (motivo tercero), sin que se acredite infracción alguna de los mismos, dado que ninguno de ellos excluye que puedan hacerse tanto modificaciones de las instalaciones eléctricas como labores de mantenimiento de las mismas, aunque ello suponga incidir en las servidumbres existentes sobre los predios afectados o afectar al suministro y funcionamiento ordinario de las instalaciones. En la medida en que la autorización de modificación de la línea se efectuó de conformidad con el procedimiento legal establecido, las infracciones que se denuncian en estos motivos carecen de todo fundamento. Todo lo cual, ha de reiterase, se añade al hecho de que tales preceptos ni han sido aplicados ni han dejado indebidamente de aplicarse por la Sentencia impugnada.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, han de desestimarse todos los motivos en los que se funda el recurso de casación, por lo que no ha lugar al mismo. Según lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la sociedad recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,