STS 538/2015, 30 de Septiembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, incoó procedimiento abreviado nº 248/2006 contra Carlos Manuel y Benito , por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha tres de julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" El acusado, Carlos Manuel como administrador y socio único de CM Famil S.L., sociedad cuya actividad empresarial era el montaje de andamios y auxiliar de construcciones y de la que el otro acusado Benito era trabajador, contrató verbalmente con NOPIN ALAVESA S.A., el alquiler de material necesario para el desarrollo de su actividad empresarial, actividad que si bien se fue desarrollando por el arrendatario con normalidad desde el inicio de la relación en 2001, terminó dejando de abonar las cantidades adeudadas en concepto de alquiler a la titular, por lo que, tras ser requerida de pago y no hacerlo, siendo devueltos los efectos cambiarios entregados en fechas 28 de agosto de 2003, 16 y 24 de enero de 2004 y 1 de abril de 2004, por no ser atendidos, Nopin Alavesa comunicó el 19 de noviembre de 2004 a CM Famil S.L. a través de Carlos Manuel , que daba por resuelto los contratos verbales de arrendamiento de materiales y que debían ser devueltos los materiales en la dirección de los almacenes que dicha empresa tenía en la provincia de Alicante y cuya dirección también se les comunicaba. Teniendo perfecto conocimiento de que debía proceder a la entrega de los materiales, y habiendo sido requerido incluso por el Juzgado instructor para su entrega y devolución, el acusado Carlos Manuel no ha realizado la devolución ni tampoco ha pagado las rentas pendientes hasta la fecha de la resolución de los contratos.- CM Andamios SL sustituyó a CM Famil S.L., en el tráfico mercantil siendo ambos acusados administradores mancomunados.- El valor de los materiales no devueltos, valor referido a la fecha de la resolución de los contratos ascendía a 566.720,54 euros.- Fue el acusado Carlos Manuel quien llevó la iniciativa y dirección de las operaciones con Nopin Alavesa, quien fue requerido para la devolución y quien con su conducta se ha negado a la entrega de los materiales alquilados, no habiendo quedado acreditado que Benito tuviera participación o conocimiento de la no devolución de los materiales tras la resolución del contrato o los requerimientos practicados al otro acusado ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.6 del CP ., vigente en el momento de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6, a la pena de dos años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros y a que indemnice a NOPIN ALAVESA S.A. en la cantidad de 333.927,27 euros, más los intereses legales y al pago de la mitad de las costas del juicio y ABSOLVEMOS a Benito del delito que se le imputaba, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio ".

Con fecha 13 de noviembre de 2014, se dictó Auto de aclaración por la citada Audiencia dando lugar a completar la sentencia en el sentido de desestimar la petición de que se declare la responsabilidad civil de la sociedad denunciada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución . TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el 120.3 del mismo cuerpo legal . CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . considera que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de septiembre de 2015.

Vamos a seguir el orden de formalización de los motivos del recurrente.

1. - El inicial denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE . En su desarrollo hace una síntesis de los trámites seguidos en las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción, ocupándose especialmente del incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal de los plazos atribuidos al mismo a los efectos de cumplir el traslado de la acusación, lo que conllevaría la infracción del artículo 781 LECrim ., por cuanto por providencia de mayo de 2008 se remitieron las actuaciones por el Juzgado y su devolución tiene lugar el 9 de diciembre siguiente, sin que conste solicitud de prórroga ex artículo 781.2. De ello deduce la infracción del derecho enunciado, lo que provocó efectiva indefensión de la parte por cuanto el instructor debió tener el trámite por precluido.

2. - Con independencia de que la preclusión citada de la calificación debe ir precedida del requerimiento por el Juez de Instrucción a que se refiere el artículo 781.3 LECrim ., debiendo comprender también los casos en los que no haya habido solicitud expresa de prórroga teniendo en cuenta los principios que rigen la actuación del Ministerio público, la vulneración que se pretende, que solo indirectamente podría tener lugar en un caso como el presente, admitiendo que la tutela judicial efectiva puede también infringirse por omisión, en este caso la no declaración de la preclusión, solo puede ser reconocida, como reiteradamente hemos insistimos en ello, si ha generado efectiva indefensión a la parte que la denuncia. Si ello no tiene lugar la calificación del retardo y omisión subsiguiente debe ser la de una mera infracción procesal sin relevancia constitucional efectiva. Ello es lo que sucede en el presente caso. La omisión por el Juez de Instrucción del requerimiento pertinente al Fiscal superior del actuante, a la vista del retraso del asunto, requisito previo para declarar la preclusión, no constituye por si misma indefensión efectiva al acusado sino mera demora en la tramitación del procedimiento, lo que puede tener su traducción, y la va a tener en el presente caso junto con otras circunstancias concurrentes, en la vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 relativo al derecho de todo acusado a un proceso público sin dilaciones indebidas, configurado legalmente mediante la atenuante específica del artículo 21.6 CP en vigor desde la reforma introducida por la L.O. 5/2010. La indefensión supone la pérdida irremisible del derecho a alegar o probar, lo que no ha sucedido en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

1.- El siguiente motivo también invoca el derecho a la tutela judicial efectiva aunque su contenido no es otro que el derecho mencionado más arriba a un proceso público sin dilaciones indebidas, ex artículo 24.2 CE , considerando el recurrente "que la tramitación del procedimiento se ha prolongado más de lo aconsejado en atención a sus características". En su desarrollo cita y expone la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a las dilaciones indebidas consideradas como atenuante por analogía antes de la reforma mencionada. Señala como datos relevantes que la incoación de las diligencias previas tiene lugar en julio de 2006, trascurriendo por cauces normales hasta que se dictó el auto de transformación en octubre siguiente, pero a partir de dicho momento es cuando se producen los períodos de inactividad o paralización que ocasionan las dilaciones. El Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación seis meses después del traslado (lo que ya hemos analizado en el motivo precedente); en marzo de 2009 el Juzgado de Instrucción remite erróneamente las actuaciones al Juzgado de lo Penal en lugar de a la Audiencia Provincial, error que se detecta en enero de 2012, lo que provoca una demora en el procedimiento sin causa justificada de casi tres años. Por ello concluye que la atenuante debe ser apreciada como muy cualificada.

2. - Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, en sus alegaciones al mismo, aunque evidentemente por error manifiesto concluye interesando la inadmisión del motivo.

La Audiencia en el fundamento de derecho quinto se ocupa de esta cuestión aceptando la estimación de la atenuante como ordinaria y no como muy cualificada como pretendía el recurrente, admitiendo que "la tramitación del procedimiento se ha prolongado más de lo aconsejable", recogiendo a continuación los datos más relevantes a estos efectos como son, además de la demora del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que el auto de remisión a la Audiencia Provincial fue dictado por el Juzgado de Instrucción el 19/02/2009 (folio 738 del tomo 2 del procedimiento abreviado del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante), constando que el oficio dirigido al órgano colegiado tuvo entrada en el Juzgado Decano el 11/03/2009 (folio 750) y no en la Audiencia Provincial que era su destinataria; ya en el rollo de la Audiencia figura una providencia del Juzgado de lo Penal de fecha 20/01/2012 en la que se hace constar el error en la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal en lugar de a la Audiencia Provincial, acordándose nueva remisión al Juzgado Decano para su "itineración y remisión a la Audiencia Provincial de Alicante"; recibiéndose por fin las actuaciones en este órgano para su enjuiciamiento el 15/02/2012; dictándose finalmente el auto de 04/06/2013 que fija la fecha para el señalamiento del juicio. El razonamiento del Tribunal provincial no considera que la causa "ha sufrido demoras tan relevantes para justificar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada", citando nuestra sentencia de 31/06/2011 , de la que acota "que la consideración de muy cualificada es excepcional, de hecho, solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada", para concluir que en el presente debe apreciarse como ordinaria.

Es cierto que nuestra Jurisprudencia ha venido señalando que la dilación indebida para ser considerada como tal debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa, desechando ya últimamente la necesidad de su denuncia por parte del acusado. Una vez establecida por el legislador su configuración legal debemos prestar atención a los requisitos contenidos en la circunstancia 21.6 CP que reproduce lo señalado por nuestra Jurisprudencia para apreciarla como analógica. Es verdad que contiene elementos indeterminados, especialmente el primero y el tercero, que deben ser considerados en cada caso, pero que no dejan estar interrelacionados por cuanto la ausencia de complejidad podrá hacer extraordinaria una dilación cuando haya transcurrido un tiempo más reducido que puede considerarse ordinario en un caso complejo.

En el caso enjuiciado hay dos datos relevantes para estimar el recurso como sostiene el Ministerio Fiscal. En primer lugar, la falta de complejidad del asunto tanto en sus fases de instrucción como intermedia o de enjuiciamiento. Se trata de una relación arrendaticia, resuelta por el arrendador por impago de las rentas sin que el arrendatario, el acusado, haya restituido a su dueño los bienes poseídos en virtud de la relación contractual concluida. El contrato es verbal y su contenido solo puede justificarse, como así se hace, por la declaración de los imputados y testigos responsables de la sociedad arrendadora, así como mediante los documentos que pueden justificar la entrega o el impago de las rentas mensuales. Siendo ello así la primera conclusión no puede ser otra que advertir el lapso extraordinario de tiempo globalmente considerado que va desde la incoación de las diligencias en junio de 2006 (no desde que tiene lugar el hecho como pretende el recurrente) hasta el dictado de la sentencia de primera instancia en julio de 2014. La dilación que se desprende es acusadamente desproporcionada si tenemos en cuenta la escasa complejidad de la causa que se deriva de los hechos enjuiciados. En segundo lugar, hay un dato que por si solo conlleva un lapso de tiempo extraordinario que justifica el plus de intensidad que representa la especial cualificación del mismo pretendida por el recurrente y apoyada por el Ministerio Fiscal: la remisión del procedimiento a la Audiencia, solo la remisión, se ha demorado durante tres años, un trámite meramente administrativo imputable a los órganos de la Administración de Justicia encargados de activar la itineración o traslado de la causa de un órgano a otro. Ello es incompatible con la declaración de la Audiencia "evidentemente, no se aprecia en el caso que nos ocupa" la cualificación y por ello debe apreciarse como ordinaria. El Ministerio Fiscal aduce que solo el cómputo global de duración del procedimiento "es base suficiente para la estimación y apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria tal como ha apreciado la sentencia, sino como cualificada" (sic), solicitando por ello la pena inferior en grado (seis meses y un día de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 6 euros).

Por ello el motivo debe ser estimado.

1.- El motivo de igual orden invoca los artículos 120.3 y 24.1 CE para denunciar la falta de motivación fáctica suficiente de la sentencia recurrida. Tras exponer la doctrina general sobre la motivación fáctica de las sentencias, concluye que "las pruebas practicadas en la instancia no son determinantes para entender acreditado más allá de toda duda razonable que mi mandante (el recurrente) tuviera una voluntad de apropiarse de los bienes", aduciendo que la sentencia no da justificada respuesta a todas las cuestiones planteadas, especialmente a las condiciones del contrato verbal, obviando prueba documental sobre la inexistencia de delegación de la arrendadora y posibilidad de que el arrendatario se convirtiese en delegación de la primera, sin haber tenido en cuenta tampoco lo manifestado por el recurrente acerca de que los bienes son de su propiedad.

2. - El motivo carece manifiestamente de fundamento por cuanto la Audiencia Provincial sí ha razonado su convicción sobre los hechos que declara probados teniendo en cuenta las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y documentos aportados a las actuaciones. Lo que sucede es que siendo un contrato verbal para fijar las condiciones del mismo es preciso acudir principalmente a la prueba testifical que solo puede venir de la mano del acusado y de los responsables de la arrendadora, lo que tiene lugar en el plenario y refleja la sentencia en su fundamento jurídico tercero, donde se ocupa de la motivación fáctica de la misma. Incluso la Sala ha podido comprobar que el albarán obrante al folio 89 de las diligencias, en contra de lo alegado en el recurso, sí está cumplimentado en su apartado "recibí". Pero es que además también ha tenido en cuenta el Tribunal provincial la declaración del coacusado absuelto José Ramón que manifestó en el juicio que "los materiales no se compraban, se alquilaban", y el ahora recurrente, también sienta la sentencia, reconoce en su declaración "que no ha devuelto los materiales .... que no ha reclamado la propiedad de los mismos .... y que un Juez le ordenó devolver los materiales". Además de las declaraciones de los testigos de cargo acerca de la controversia sobre la posibilidad de otorgar una subdelegación a la arrendataria, que niegan, de la misma forma que se hubiese pactado una opción de compra del material. Por todo ello sí se ha dado respuesta y fundamentado la cuestión fáctica discutida que se contrae en el fondo a establecer los límites y contenido de un contrato verbal cuyas consecuencias a efectos probatorios deben ser asumidas por el recurrente.

El motivo también se desestima.

1.- El último motivo se enuncia por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., aunque en su desarrollo invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "en conexión con el principio de intervención mínima del derecho penal". Vuelve a insistir en que la sentencia no explica las condiciones básicas del contrato, o que los albaranes no están firmados por el recurrente, que la parte denunciante inició un procedimiento civil, que se mantuvieron negociaciones para constituirse en delegación o que el material se entregó con opción de compra; lo que en conclusión equivale a la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado ( artículo 252 conforme al texto vigente en el momento de los hechos, hoy 253 desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 , aunque ello es irrelevante a efectos de la aplicación de la disposición transitoria tercera de esta Ley Orgánica).

2. - Las cuestiones relativas a la presunción de inocencia han sido ya analizadas en el fundamento anterior, lo que equivale a la intangibilidad del hecho probado. Lo que en este motivo pretende esencialmente el recurso, frente a los hechos, es derivar la cuestión a una relación civil compleja que pugna con los mismos. Tenemos que insistir en que si el contrato es verbal tendrá que atenerse el recurrente a sus consecuencias desde el punto de vista de la prueba. Por otra parte una cláusula de opción de compra no escrita es inusual en el tráfico jurídico pues precisa dos requisitos esenciales como son el del plazo y el precio de la opción. Por lo tanto los argumentos empleados, ajenos al "factum", tienen más de especulación que de fundamento para sostener el presente motivo de casación.

En el derecho español rige el principio de libertad de forma de los contratos ( artículos 1278 CC y 51 C. de Com .). Es cierto que el artículo 1280.2 CC establece que "deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas". Sin embargo ello no afecta a su validez sino a la prueba por medio de la escritura de dichos contratos, pero si se otorga la facultad a cualquiera de los contratantes de compelerse recíprocamente a llenar la forma escrita ( artículo 1279 CC ). Queremos decir con ello que la complejidad de la relación que alega el recurso, de ser cierta en hipótesis, no se compagina con la ausencia de la forma escrita. Tratándose de un contrato mercantil la declaración del artículo 51.1 "in fine" relativa a que la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, no es evidentemente aplicable al proceso penal que tiene sus propias reglas de valoración de la prueba sino a las relaciones civiles o mercantiles entre partes. El recurrente tampoco ha puesto en cuestión la realidad del contrato verbal de arrendamiento.

Pues bien, si en el arrendamiento de cosas, como es el caso, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto ( artículo 1543 CC ), una vez concluido el tiempo de duración del contrato por resolución del mismo, lo que también se acepta y está acreditado, la posesión de la cosa deviene ilícita y típica penalmente cuando concurre el supuesto previsto en el previgente artículo 252 (hoy 253) CP , puesto que el título de la posesión, el contrato de arrendamiento, es de los que produce la obligación de la entrega o devolución de su objeto una vez concluido, objeto que en este caso son cosas muebles mencionadas en el precepto citado. Por lo tanto, cumplido el tipo objetivo, el dolo apropiatorio, o mejor dicho su ausencia, solo podría deducirse de la prueba de la complejidad de la relación, según sostiene el recurrente, lo que no se recoge en el "factum" porque no se ha justificado en el juicio.

Por último, en relación con la invocación del principio de intervención mínima o de la condición fragmentaria o subsidiaria del derecho penal, debemos señalar que ello va dirigido al legislador pero no al Juez que debe aplicar los preceptos del Código Penal, puesto que aquí se trata de si la acción es o no típica. Por ello es irrelevante que la sociedad denunciante acudiese o no previamente a un procedimiento civil cuando la jurisdicción penal es preferente. Por otra parte tampoco se trata de un supuesto donde deba deslindarse responsabilidad penal y administrativa a la hora de establecer la aplicación de uno u otro sistema sancionador.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, estimando el segundo de sus motivos, dirigido por Carlos Manuel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en fecha 03/07/2014 , en la causa correspondiente al procedimiento abreviado 9/2012, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Alicante, con el número procedimiento abreviado 248/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por delito de apropiación indebida contra Carlos Manuel , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 /1961 en Alicante, hijo de Teodoro y de Penélope , y vecino de San Vicente del Raspeig; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: