STS 160/2015, 10 de Septiembre de 2015

Ponente:SEBASTIAN SASTRE PAPIOL
Número de Recurso:1556/2013
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:160/2015
Fecha de Resolución:10 de Septiembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SOCIEDADES DE CAPITAL. El plazo de impugnación de los acuerdos del órgano de administración es común para los acuerdos nulos o anulables, y es un plazo de caducidad que se computa desde la adopción del acuerdo, en relación a los administradores y desde que tuvieren conocimiento de los mismos, en el caso de accionistas, pero con el límite máximo de un año, como segundo plazo de caducidad. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, han visto los recursos extraordinario por infracción procesal y el de casación, interpuesto por el procurador D. Manuel Suárez Soto en nombre y representación de A. Pérez y Cía, S.L., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, dimanante del Procedimiento Ordinario 548/2011, que a nombre de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A., se siguen ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gijón.

Es parte recurrida, la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A., representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. La procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A., formuló demanda de procedimiento ordinario contra la mercantil A. Pérez y Compañía, S.L., en la que suplicaba lo siguiente: " [...] dicte sentencia en su día por la que, estimando íntegramente la demanda, condene a la demandada a pagar a la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A., la cantidad de cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y cinco euros con ocho céntimos de euro (47.685.08.-€), más los intereses que hasta la fecha de su efectivo pago se devenguen, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas".

  2. El procurador D. Manuel Suárez Soto en nombre y representación de A. Pérez y Cía, S.L., presentó escrito de contestación a la demanda, cuyo suplico decía: "[...] teniendo por contestada la demanda [...] la desestime íntegramente por tratarse de una reclamación fundamentada en Acuerdos del Consejo de Administración que son nulos de pleno derecho al ser contrarios a la legalidad aplicable y a los estatutos o, subsidiariamente, limite la condena a mi representada A. Pérez y Cía, S.L. a satisfacer las cuotas calculadas en conformidad con los términos del Real Decreto-Ley 2/1986, o de la Ley 48/2003 para el caso improbable de que sea esta segunda ley la que se considere aplicable, según queda reflejado en el cuerpo de este escrito, es decir, para el año 2009, un máximo de 239,95 euros según la primera ley o de 884,85 euros según la segunda, y, para el año 2010, una cantidad que no podrá superar el 50 % de esas sumas.

    En ambos casos, con imposición de costas a la actora".

  3. El Ministerio Fiscal en fecha 1 de diciembre de 2011 emitió informe en el sentido de interesar que la competencia para conocer del procedimiento correspondía a los Juzgados mercantiles. Por auto de 2 de febrero de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , acordó estimar la competencia para conocer del Procedimiento Ordinario 548/2011.

  4. El Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Gijón, Procedimiento Ordinario 548/2011, dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 , con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A. (Seavided), representados por la procuradora Doña Carmen Rey Stolle Castro y asistido por el letrado Don José María Muñoz Paredes, contra Pérez y Compañía, S.L., representado por el procurador D. Manuel Suárez Soto, y asistido de la letrado Doña Julia García Martínez, debo de condenar a la demandada al pago al actor de 44.314,28.-€. Con expresa condena al demandado de los intereses legales que en concepto de mora devengue el citado importe desde el 13/4/2011 hasta su pago y expresa condena en costas a la demandada."

    Tramitación en segunda instancia

  5. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de A. Pérez y Cía, S.L. La representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A. se opuso al recurso interpuesto de contrario.

    La resolución de este recurso correspondió a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón, que dictó Sentencia núm. 193/2013 el 26 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva decía:

    "Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de A. Pérez y Cía, S.L. contra la sentencia de 12 de marzo de 2012 dictada en autos de procedimiento ordinario 548/12 seguidos en el Juzgado de primera instancia nº 1 de Gijón , que se confirma íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación."

    Interposición y tramitación del recurso de casación.

  6. La representación de A. Pérez y Cía, S.L., interpuso los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante la antedicha Audiencia Provincial, basándose en los siguientes motivos:

    " RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL :

    ÚNICO.- Al amparo del art. 469.1.1 º y 2º LEC . Infracción de las normas procesales relativas a la competencia objetiva ( art. 86.2.ter LOPJ ), así como a la necesidad de congruencia y motivación de las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales ( art. 218 LEC ).

    RECURSO DE CASACIÓN :

    PRIMERO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al significado y alcance del concepto de orden público en el ámbito de los acuerdos societarios, compuesta entre otras, por las Sentencias de 26 de septiembre de 2006 , 4 de marzo de 2002 y 18 de mayo de 2000, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

    SEGUNDO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Infracción por vulneración o en su caso inaplicación del mandato de proporcionalidad a los efectos de la fijación de las cuotas por gastos fijos o estructurales establecido en el art. 8 del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo , sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, y en los arts. 42 y 43 de los estatutos sociales.

    TERCERO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Infracción por vulneración o en su caso inaplicación del art. 23 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el art. 43 de los estatutos sociales, sobre instrucciones de la Junta General con motivo de la fijación de las derramas.

    CUARTO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Infracción por vulneración o inaplicación de la normativa específica aplicable a las sociedades estatales de estiba y desestiba, y en particular al Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, y la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante.

    QUINTO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Infracción por vulneración o aplicación incorrecta de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, e inaplicación del art. 251 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , y del art. 142.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante , en relación a la impugnación de acuerdos sociales.

    SEXTO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Infracción por vulneración o inaplicación del art. 205 y 251 del texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , del Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital sobre la excepción de la caducidad de los acuerdos nulos

    SÉPTIMO.- Al amparo del art. 477.2.3 º y 3 LEC . Infracción por vulneración o inaplicación del art. 7 del CC y de los arts. 11.1 y 11.3 LOPJ ."

  7. Por Diligencia de constancia de 25 de junio de 2013, la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7ª, tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y el de casación, remitiendo las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días.

  8. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la procuradora Dª Silvia Virto Bermejo en nombre y representación de A. Pérez y Compañía, S.L. Y como recurrido, el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A.

  9. Esta Sala dictó Auto de fecha 18 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por A. Pérez y Cía, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª), con sede en Gijón, en el rollo de apelación nº 420/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario número 548/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón.

    2º) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguese copias del escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria."

  10. La representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A., presentó escrito oponiéndose a los recursos interpuestos.

  11. Al no solicitarse por ninguna de las partes personadas, la celebración de vista pública, se señaló por Providencia de 30 de enero de 2015, para votación y fallo el día 4 de marzo de 2015, no habiéndose dictado la sentencia en el plazo establecido debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre el Ponente.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso es necesaria la exposición de los siguientes antecedentes acreditados en la instancia:

  1. La actora, Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés, S.A. (en adelante, Seavided), constituida en 1988 de conformidad con el Real Decreto- Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre servicio público de estiba y desestiba de buques, tiene por objeto proporcionar personal de estiba y desestiba a las empresas estibadoras que desempeñan su actividad en el puerto de Avilés. La Autoridad portuaria ostenta un 51 % del capital social por imperativo legal, y los socios restantes son las empresas estibadoras que desarrollan su trabajo en el puerto de Avilés. La mercantil demandada A. Pérez y Cía, S.L. fue socio de Seavided hasta julio de 2010. Su participación en el capital social era del 0,51 %. Hasta el año 2009, la demandada contribuyó en todo momento a la financiación de los gastos de Seavided, tanto en los fijos o estructurales como en los variables, contribución en estos últimos que cada socio hacía en función del grado de utilización de los recursos humanos de Seavided. Sin embargo, en el año 2009, el Consejo de administración de Seavided elevó la cuota fija en 25.000.-€ más IVA, con independencia de la participación de cada uno de ellos en el capital social de la actora y del grado de utilización de la plantilla del personal de la actora.

  2. Las actividades portuarias de estiba y desestiba de buques en los puertos de interés general constituyen un servicio público esencial de titularidad estatal, como reconoce el art. 1º del RDL 2/1986, de 23 de mayo . Inicialmente, en cada puerto, se constituyó una sociedad estatal con una participación pública superior al 50 % en el capital social y, el resto, por la participación de personas físicas y jurídicas que deseen intervenir en la gestión del servicio público, que a estos efectos se denominan "empresas estibadoras" . La actividad principal de la sociedad consiste en "ceder" a sus trabajadores (trabajadores portuarios) a las empresas estibadoras. Estas empresas reúnen la doble condición de "socios" y "clientes" de la empresa estatal. Por la "cesión" de trabajadores portuarios, la sociedad estatal Seavided emite unas facturas que corresponden a tarifas previamente establecidas, que suponen un pago "provisional" respecto del que realmente debe abonarse por el servicio efectivamente prestado. Cuando las tarifas no son suficientes, se fijan unas "cuotas anuales" y unas "derramas" que complementan el precio definitivo. Las "cuotas anuales " son cuotas fijas, financian el mantenimiento de una estructura fija (plantilla laboral y costes fijos), que asumen los socios-clientes, sin que la Autoridad portuaria (socio mayoritario) participe en el sostenimiento de esta estructura fija, conforme se prevé en el art. 7.2 del RDL 2/1986 . Y las "derramas" se emiten una vez terminado cada ejercicio, conocidas las pérdidas definitivas, lo que supone para cada "socio-cliente" asumir la parte de pérdida que le corresponde "en función de las prestaciones de servicios que cada uno de ellos recibió de la sociedad "; es el complemento del precio por las "cesiones" de los trabajadores portuarios.

  3. En el año 2009, la recurrente utilizó los servicios de la sociedad por importe de 3.701.-€, y se le exigió una contribución a los gastos de explotación por valor de 25.000.-€ más IVA; lo mismo ocurrió en el año 2010, por acuerdo del Consejo de Administración que volvió a establecer una cuota para todos los socios por importe de 25.000.-€ más IVA.

  4. La actora emitió a cargo de la mercantil demandada una serie de facturas por servicios prestados por cuotas fijas y por derramas que no fueron aceptadas, ni abonadas por el socio demandado. En consecuencia, Seavided planteó un proceso monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia, reclamando un importe de 52.109,80.-€ correspondiente a dichos gastos. Al ser requerido de pago, A. Pérez y Cía, S.L. consignó 4.922,94.-€ y se opuso por la cantidad restante.

  5. Formulada la demanda de procedimiento ordinario por 47.685,08.-€, que da origen al presente recurso, ex oficio, el Juez de primera instancia se planteó su falta de competencia objetiva a favor del Juzgado de lo mercantil a la que se adhirió el ministerio fiscal y se opuso la parte actora. Finalmente, por auto de 2 de febrero de 2012, el juzgado estimó su competencia para conocer de los autos, siendo formulado recurso de reposición por la parte demandada, que se resolvió en el acto de la audiencia previa, confirmando su competencia.

    Pérez y Cía, S.L. contestó la demandada impugnando la reclamación, con base en que las cuotas reclamadas no respetan el principio de proporcionalidad; que ostentaba tan solo una participación del 0,5 % y una cuota de utilización de la plantilla del personal de la actora inferior al resto de los socios, siendo así que las cuotas reclamadas son iguales para todos, en una cuantía lineal anual de 25.000.-€ más IVA. Se opuso también al pago de derramas porque los acuerdos para su fijación fueron adoptados por el Consejo de administración, contraviniendo la legislación vigente ( art. 8 del RDL 2/1986 ) y el art. 43 de los estatutos sociales, pues tales acuerdos debieron ser adoptados "siguiendo las instrucciones de la Junta" . Alegó que los acuerdos no pudieron ser impugnados porque no le fueron comunicados oportunamente y no tener la demandada una participación que alcanzara el 5 % del capital social, que le legitimara para impugnar los acuerdos del Consejo de administración.

  6. La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, condenó a la demandada a pagar al actor 44.314,28.-€, al entender que el vicio de nulidad de los acuerdos del Consejo de administración era subsanable porque no son no son nulos de pleno derecho sino anulables, y al no haberlos impugnado la demandada dentro de plazo mantiene su validez y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada.

    7 . Recurrida en apelación por la demandada, la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia dictada en primera instancia.

    1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

Formulación del único motivo

Descansa en la "infracción del art. 86.2.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial " , que establece que tendrán competencia objetiva para conocer las materias objeto de esta litis, los Juzgados de lo mercantil. Entiende la recurrente que la reclamación que se sigue contra ella dimana de unos acuerdos nulos de pleno derecho. En consecuencia, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón y ante la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias por carecer de competencia objetiva para conocer del fondo del asunto.

Señala la recurrente que la propia sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, reconoce las distintas posiciones que en relación a este tema adoptan las Audiencias Provinciales. Por un lado, la doctrina que sigue la Audiencia Provincial de las Palmas en sentencia de 13 de septiembre de 2012 , según la cual las reclamaciones entre socios amparadas en los estatutos sociales y en la legislación específica de la ley 48/2003 y en el Real Decreto Ley 2/86 han de hacerse ante la jurisdicción mercantil. Por otro, la posición que adopta la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de febrero de 2011 , que mantiene que el incumplimiento contractual no fundado específicamente en las normas mercantiles no debe deducirse ante la jurisdicción mercantil, y a esta conclusión se acoge la sentencia recurrida, pues entiende que la reclamación de cantidad que se insta en el presente caso lo es al amparo de las normas generales del Código Civil, arts. 1100 y 1124 .

Para la recurrente, la acción ejercitada se promueve al amparo de la normativa reguladora de las sociedades de estiba y desestiba, y no como una reclamación fundada meramente en la normativa general del Código Civil.

TERCERO

Desestimación del único motivo

Se desestima por las siguientes razones.

  1. La sentencia recurrida desestimó la excepción al señalar que: "el actor formuló solicitud de procedimiento monitorio contra la parte demandada, en reclamación de tales partidas que adujo [la demandada] excepciones distintas a la de falta de competencia. Interpuesta la demanda [de juicio ordinario] en reclamación del pago de cuotas y derramas, tampoco aduce dicha excepción en la contestación planteando en forma la declinatoria, y al cuestionar su competencia de oficio el juez a quo en el acto de audiencia previa y darle traslado, no formula alegación alguna, recurriendo sin embargo en reposición el Auto que asume la competencia civil; antecedentes que si bien no empecen la posibilidad de apreciación de oficio de la Sala de su competencia por razón de la materia, revelan sin embargo si no la mala fe procesal que aduce la apelada, sí la ausencia de la más elemental coherencia procesal en el planteamiento de esta cuestión por la recurrente."

    Efectivamente, en el fundamento de derecho I del escrito de contestación sobre "competencia y jurisdicción" expresa su conformidad con la demanda: "conforme con el correlativo" .

    En suma, el demandado, ahora recurrente, ni en la oposición a la demanda inicial de reclamación por el procedimiento monitorio, ni con ocasión de la demanda del juicio ordinario que originan los presentes autos, denunció la falta de competencia objetiva planteando la oportuna declinatoria dentro de los diez primeros días del plazo para contestarla ( art. 64.1 LEC ). Como señala la STS núm. 241/2015, de 6 de mayo , "tal denuncia es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencia núm. 634/2010, de 14 de octubre )" , como establece el art. 469.2 LEC .

  2. Como se desarrollará en los motivos de casación, los acuerdos que justifican la presente reclamación tienen su origen en un acuerdo previo de una Junta General de 14 de enero de 2009, que tampoco fue impugnado, hallándose legitimado el demandado si entendía que era nulo ( art. 206.1 del RDL 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) que mandataba al Consejo de administración la determinación de las cuotas fijas, como más tarde se examinará. Era entonces cuando el demandado podía haber ejercitado la correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales ante el Juzgado Mercantil, si entendía que el acuerdo era nulo; no ahora ante una acción de reclamación de cantidad deducida por la sociedad actora.

    1. RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO

Formulación de los motivos primero y sexto.

Atendida la conexión entre ambos motivos, referidos a la legitimación del actor para impugnar los acuerdos del Consejo de Administración y la ausencia de caducidad en su impugnación, serán tratados conjuntamente.

  1. El primer motivo se funda en el "d esconocimiento [por la sentencia recurrida] de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al significado y alcance del concepto de orden público en el ámbito de los acuerdos societarios, compuesta entre otras, por las Sentencias de 26 de septiembre de 2006 , 4 de marzo de 2002 y 18 de mayo de 2000, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo ."

    Denuncia la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por el Consejo de administración de 5 de marzo de 2009 y 5 de febrero de 2010, por ser contrarios al orden público, siguiendo la doctrina de la Sala en las tres sentencias invocadas, porque los acuerdos adoptados, contravienen los estatutos sociales, en concreto, lo establecido en los arts. 42 y 43 de los estatutos de Seavided, que establecen que los gastos serán costeados por los socios de acuerdo y en función de la utilización de los servicios, como así lo exige el art. 8 del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo .

    En definitiva, según la recurrente, los gastos de la sociedad deben ser financiados mediante cuotas de los socios cuyos importes deben ser fijados en función de la utilización de los recursos de la sociedad, esto es, atendiendo a un criterio de proporcionalidad, principio que es contemplado igualmente en el art. 43 de los estatutos sociales, que señala que la Junta General debe instruir al Consejo en tal sentido.

  2. Concluye la recurrente, en este primer motivo, que siendo los acuerdos nulos y contrarios al orden público, pueden ser impugnados en cualquier momento al no estar sujetos a plazo de caducidad, que es objeto del motivo sexto, mediante el que invoca "vulneración o inaplicación del art. 205 y 251 del texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , del Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital sobre la excepción de la caducidad de los acuerdos nulos". Denuncia la recurrente que los acuerdos del Consejo adolecen de nulidad radical y, además, son contrarios al orden público, lo que permite su impugnación en cualquier momento.

QUINTO

Desestimación de los motivos primero y sexto.

  1. Ambos motivos se desestiman por las siguientes razones.

    Con el fin de extender la recurrente su legitimación (art. 206.1 LSC), plantea, que los acuerdos del Consejo de administración no solo son nulos, sino que, además, son contrarios al orden público, que quedan exceptuados de caducidad (ex art. 205.1 LSC).

    El recurrente es consciente de la gravedad que supone que unas tarifas, que son los medios de financiación de la sociedad, estuvieran durante cinco años sub iudice y ahora se declarara la nulidad de los mismos, pudiendo ser reclamados por el resto de los socios, en cualquier momento. Así, en el recurso de apelación señala: "aún cuando la impugnación de los acuerdos del Consejo en esta sede no pueden determinar una declaración de invalidez erga omnes, si es legítimo solicitar que se declaren cuanto menos ineficaces y no oponibles frente a esta parte".

  2. Ahora, no cabe fundar la casación en que la sentencia recurrida infringe o "desconoce" la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al significado y alcance del concepto de orden público en el ámbito de los acuerdos societarios, porque la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida ni descansa en una pretendida nulidad de acuerdos sociales, ni hace una mera referencia a la anulabilidad o nulidad de los acuerdos del Consejo, ni se cuestiona la caducidad de la acción (en este caso, de la excepción) planteada. Esta Sala no puede analizar, como si de una tercera instancia se tratara, una cuestión que no ha sido planteada en el proceso, con todo el rigor que merece. Tratándose de una reclamación ordinaria de cantidad, como se ha dicho, resulta indiferente la cuestión planteada, pues carece de consecuencias para la decisión del conflicto.

    La cuota fija e igualitaria para todos los socios destinada a financiar los gastos estructurales de la sociedad, venía aplicándose con anterioridad a los acuerdos que pretenden impugnarse. La Junta General de 14 de enero de 2009, adoptó el acuerdo, que no fue impugnado, según el cual el Consejo de administración debía incrementar las cuotas fijas, según resultara del informe que le fue encomendado al auditor de la sociedad. Por tanto, no puede ser ahora, cuando se le reclama la cantidad resultante de la aplicación de tal acuerdo, precisado por el Consejo de administración, cuando se impugne el pago de las cuotas fijas incrementadas.

  3. Y, en fin, para agotar el tratamiento casacional del motivo alegado, baste recordar que las tres sentencias invocadas por el recurrente, rechazan la consideración de que las infracciones legales denunciadas en los acuerdos impugnados tuvieran tal carácter, al sentar unánime doctrina, siguiendo la STS de 18 de mayo de 2000 , según la cual, "en el plano jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad: la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española " .

    Proyectando en el presente supuesto el concepto de orden público societario, ha de concluirse que los acuerdos que adoptó el Consejo de administración para la determinación de las cuotas igualitarias para los ejercicios de 2009 y 2010, presuntamente contrarios a las disposiciones legales y estatutarias reiteradamente invocadas, ni por su causa o contenido, tampoco pueden ser considerados contrarios al orden público. Un acuerdo de reparto de gastos, en tanto no se adopte por criterios discriminatorios de los previstos en el art. 14 CE o similares, podrá ser válido o nulo, pero no afecta al orden público.

    Como se analizará en el fundamento de derecho noveno de esa resolución, ni infringen la normativa invocada ni son contrarios a los estatutos, ni supone un ataque a los accionistas minoritarios, pues la falta de legitimación para impugnar los acuerdos del consejo de administración por no ostentar la participación social necesaria para ello, tiene un soporte legal (art. 251.1 LSC). Pero con independencia de lo hasta aquí razonado, el propio recurrente en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que el régimen económico establecido hasta 2009 (igualitario en lugar de proporcional) "podría haber sido admisible por Pérez y Cía pese a su irregularidad si las cuotas fueran razonables o no desproporcionadas..." que pasó de 5.404,10.-€ más IVA en el ejercicio de 2009 a 25.000.-€ más IVA, a partir de dicho ejercicio. Por tanto, en el caso enjuiciado, no se alteró el régimen económico igualitario de las cuotas por gastos estructurales a partir de 2009, sino tan solo el Consejo de administración acordó aumentarlas.

SEXTO

Formulación de los motivos tercero y quinto.

El motivo tercero se formula en los siguientes términos: "i nfracción por vulneración o en su caso inaplicación del art. 23 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el art. 43 de los estatutos sociales, sobre instrucciones de la Junta General con motivo de la fijación de las derramas" . Según el recurrente, no hay instrucciones de la Junta general sobre las derramas que han sido acordadas. No pueden tenerse por válidos estos acuerdos sobre las derramas y, por tanto, la reclamación de las mismas resultan improcedentes.

El motivo quinto se formula en los siguientes términos: " Infracción por vulneración o aplicación incorrecta de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, e inaplicación del art. 251 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , y del art. 142.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante , en relación a la impugnación de acuerdos sociales" . La recurrente, señala, no puede padecer las consecuencias de la falta de transformación de la actora en agrupación de interés económico, como dispuso la Ley 48/2003 de 26 de noviembre de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, que obligaba a transformarse a las sociedades estatales de estiba y desestiba en el plazo de un año en agrupaciones de interés económico.

SÉPTIMO

Desestimación de los dos motivos.

Los motivos se desestiman por las razones que exponemos a continuación.

  1. Las alegaciones que fundamentan los dos motivos son propias de una impugnación de acuerdos sociales. Se fundan en presuntas infracciones del ordenamiento societario, del ordenamiento estatutario de la sociedad actora, y reiteran razonamientos y alegaciones que fueron invocados en los dos motivos anteriores de casación y en el extraordinario de infracción procesal. Tales argumentaciones podrían fundar una impugnación de acuerdos sociales, pero no la oposición a una reclamación de cantidad por servicios prestados por quien los reclama.

    Una de las novedades introducidas por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en su art. 143 (actualmente, art. 251 de la Ley de Sociedades de Capital ), es la relativa a la posibilidad de impugnar los acuerdos del Consejo de Administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Pese a que el apartado 2 del art. 143 TRLSA remite, para su tramitación, a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, existen determinadas pero significativas particularidades: la primera, es la relativa a la facultad de impugnar los acuerdos del consejo, que corresponde a los administradores y a los accionistas que ostenten el "cinco por ciento del capital social" (actualmente, el uno por ciento, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo); por consiguiente, la Ley niega legitimación para impugnar al socio que tenga una participación inferior, en el presente caso por razones temporales, el cinco por ciento; la segunda, el plazo para impugnar es de 30 días, "desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción " (énfasis añadido). Plazo más breve que el fijado en el art. 116 LSA (para la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta). El plazo de impugnación de los acuerdos del órgano de administración es común para los acuerdos nulos o anulables, y es un plazo de caducidad que se computa desde la adopción del acuerdo, en relación a los administradores y desde que tuvieren conocimiento de los mismos, en el caso de accionistas (con participación suficiente en el capital social), pero con el límite máximo de un año, como segundo plazo de caducidad. Estas estrictas restricciones de legitimación y plazo para accionar sólo se justifican por el deseo del legislador de proteger a la sociedad de la incertidumbre que pueda generar la ineficacia de determinados acuerdos y la de defender la función que desempeña el órgano de administración, en la gestión, representación y control de la sociedad, que es lo que aquí acontece, como el propio recurrente reconoce, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente.

  2. En el presente caso, si se hubiera tratado de una impugnación de acuerdos sociales - quid non-, tampoco se darían las dos particularidades señaladas para que prosperara la acción. Como se ha razonado, el propio recurrente reconoce, no tener la participación necesaria para impugnar. Pero, además, señala que no tuvo oportunidad de conocer tales acuerdos del consejo de administración que entiende son nulos (los adoptados en 2009 y 2010) hasta que le fueron reclamadas las cantidades (el 22 de julio de 2011). El escrito de contestación a la demanda de juicio ordinario, de 30 de septiembre de 2011, señala que el acta del Consejo para fijar las cuotas del ejercicio 2009, es de 5 de marzo de 2009, por lo que el plazo para su impugnación cualquiera que hubiera sido su participación social, habría caducado; y el acuerdo del consejo de 5 de febrero de 2010, fijando las cuotas de ese ejercicio, también.

    Por tanto, aunque hubiera tenido participación social suficiente, los acuerdos, fueran nulos o anulables, hubieran ganado firmeza, pues, en ningún caso, son contrarios al "orden público" , como se ha visto anteriormente.

OCTAVO

Formulación de los motivos segundo y cuarto.

El motivo segundo por "infracción por vulneración o en su caso inaplicación del mandato de proporcionalidad a los efectos de la fijación de las cuotas por gastos fijos o estructurales establecido en el art. 8 del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo , sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, y en los arts. 42 y 43 de los estatutos sociales".

El motivo cuarto por "infracción por vulneración o inaplicación de la normativa específica aplicable a las sociedades estatales de estiba y desestiba, y en particular al Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, y la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante".

En ambos motivos el recurrente vuelve a insistir en que las cuotas fijas, a su entender, infringen el art. 8 del RDL 2/1986 de 23 de mayo y el art. 43 de los estatutos sociales, por lo que, en el primero de ellos ( motivo segundo ) hace un particular cálculo de cómo fijar la cuota por gastos estructurales (cuota fija), en función de la utilización por parte de la demandada del personal portuario, del que resulta una cantidad a abonar de 239.85.-€. o, a lo sumo, de 884,92.-€, si se aplicara la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre .

En el motivo cuarto , el recurrente señala que la reclamación que ejercita la actora se promueve al amparo de la normativa reguladora de las sociedades de estiba y desestiba, y no en la normativa común del Código Civil, por lo que la reclamación debe resolverse atendiendo a la primera normativa.

NOVENO

Desestimación de los motivos

  1. Se trata ahora de analizar si los acuerdos adoptados por Seavived de implantar unas cuotas fijas anuales igualitarias para todos los socios que utilicen los servicios de estiba y desestiba, incumplen la normativa expuesta. No importa ahora significar si los acuerdos fueron adoptados por el Consejo de administración siguiendo las instrucciones de la Junta General o prescindiendo de la misma, incumpliendo o respetando los estatutos sociales, como insistentemente señala el recurrente, porque este posible vicio debía haber sido denunciado en un procedimiento especial de impugnación de acuerdos sociales. Se trata ahora de determinar si las cuotas fijas igualitarias se ajustan o no a la legalidad vigente y dan soporte a la reclamación seguida por Seavided frente a la recurrente.

  2. En ambos motivos la fundamentación es la misma: en la adopción de los acuerdos del consejo de administración, fijando las cuotas fijas, iguales para todos los socios, se vulnera, dice, la normativa portuaria específica, en concreto el art. 8 del RDL 2/1986, de 23 de mayo , la Disposición Adicional Sexta del a Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general. Esta última Ley permitió que las sociedades portuarias creadas al amparo del RDL 2/1986, se transformaran en Agrupaciones Portuarias de Interés Económico (APIES) en el plazo de un año, lo que a la actora no le convino, por lo que no le es de aplicación.

    Como admite el recurrente, el art. 142 del RDL 2/2011 de 5 de septiembre (Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante), prevé la coexistencia de tres regímenes jurídicos de las sociedades portuarias de estiba y desestiba: las creadas al amparo del RDL 2/1986, las Agrupaciones Portuarias de Interés Económico (Ley 48/2003 modificada por la Ley 33/2010) y las creadas por el Texto refundido de la Ley de Puertos, las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP). Cada una con su propio régimen jurídico y económico distinto. Singularmente el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales que prevé la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.

    En el presente supuesto, por razones temporales, la entidad actora se regulaba por el RDL 2/1986 al no transformarse en una Agrupación Portuaria de Interés Económico.

  3. El art. 8 del RDL 2/1986, de 23 de mayo , establece: "Cada sociedad estatal se financiará con la aportación inicial que fijen sus Estatutos para las Empresas que inicialmente la constituyen o se incorporen con posterioridad, así como con las cuotas mensuales de las Empresas, determinadas de forma individualizada para cada una de ellas en proporción a la utilización de los servicios del personal perteneciente a la plantilla de la Sociedad. El importe de dichas cuotas se revisará en los términos previstos en los Estatuto " (énfasis añadido). Es decir, el precepto tras señalar que cada sociedad estatal se financiará con la "aportación inicial" , y con las "cuotas mensuales de las Empresas" , concluye en su primer párrafo: "El importe de dichas cuotas se revisará en los términos previstos en los Estatutos" , mención que no ha tenido en cuenta el recurrente a lo largo del procedimiento. También la Disposición Adicional Sexta de la Ley 48/2003 , en el punto 7 establece que: "el importe total de las cuotas a abonar por los socios deberá ser suficiente para mantener el equilibrio económico de la agrupación" , principio económico que reproduce el art. 146 de la Ley de Puertos .

    En efecto, los estatutos sociales de Seavided, señalan la exigencia de que el "importe total de las cuotas a abonar por los socios deberá ser suficiente para mantener el equilibrio financiero de la sociedad" (art. 41); y el art. 43 establece que: "los gastos y costes de la sociedad distintos de los contemplados en el artículo anterior (el art. 42 está referido a los gastos salariales de los trabajadores portuarios de la plantilla de la sociedad que son cubiertos por los socios en función del volumen de utilización, precepto que no está cuestionado por el recurrente) serán cubiertos en la forma que fije el consejo de administración ... y con las instrucciones que reciba de la Junta General de la Compañía. Anualmente se realizará una liquidación de estos gastos y costes de la Sociedad; el importe en más o en menos de esta liquidación, se repartirá o devengará entre los socios en base a los criterios que ha establecido la Junta General".

    Según aparece acreditado y no contradicho por la recurrente, la Junta General de 14 de enero de 2009 acordó incrementar la cuota fija anual en una cuantía cuya determinación encomendaban al Consejo de Administración en atención al informe económico que realizara el auditor de cuentas de la sociedad, acuerdo que no fue impugnado por el demandado, hallándose legitimado para ello (art. 2016.1 LSC). El informe aconsejó su distribución de "forma proporcional e igual entre el número de socios" (sic).

    Cierto, como reconocen las partes litigantes, las expresiones "proporcional e igual" del informe resultan confusas por contradictorias, pero es lo cierto también, y tampoco se ha negado de contrario, que hasta entonces se había seguido el sistema igualitario, sistema que el recurrente respetó y compartió , hasta el acuerdo del consejo de administración de 30 de marzo de 2009 que, según los antecedentes expuestos, y "por expresa delegación de la Junta General" , fijó una cuota fija para el ejercicio de 2009 de 25.000.-€ más IVA, siendo éste el modelo seguido para ejercicios posteriores.

    Siendo esto así, ni hay incumplimiento de norma legal, ni los acuerdos, firmes y ejecutivos, infringen los estatutos sociales, al haberse respetado escrupulosamente.

    El recurrente, socio y cliente de Seavided, debe satisfacer cuanto se le reclama en la presente demanda, de acuerdo con el criterio que desde hace años se viene aplicando para financiar los costes fijos o estructurales de la compañía.

DÉCIMO

Formulación del motivo séptimo y su desestimación.

De forma breve el motivo descansa en "la infracción por vulneración o inaplicación del art. 7 del CC y de los arts. 11.1 y 11.3 LOPJ " .

Ahora el recurrente señala que los acuerdos debían ser declarados ineficaces y no oponibles frente a ella por vulnerar normas imperativas y producir una situación de manifiesta injusticia material.

El motivo se desestima.

  1. Como señala la jurisprudencia de esta Sala el abuso del derecho solo puede apreciarse cuando lo que se hace es con intención de dañar o se utiliza el derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia ordenada ( SSTS de 11 de abril de 1995 y 5 de abril de 1993 , y las que allí se citan). Para su apreciación debe quedar claramente manifestado la concurrencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o la falta de interés serio y legítimo, así como las objetivas de producción de un perjuicio injustificado ( STS de 19 de octubre de 1995 ).

  2. Tras el examen de los precedentes motivos, no cabe duda que la cantidad que se reclama, se halla ajustada a derecho, no supone extralimitación del derecho subjetivo ejercitado por la actora, y ésta ostenta un interés serio y legítimo para su reclamación.

UNDÉCIMO

Costas.

Se imponen las costas al recurrente al que se le han desestimado los recursos extraordinario por infracción procesal y el de casación, conforme al art. 398.1 LEC , con pérdida de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de A. Pérez y Cía, S.L., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, de fecha 26 de abril de 2013, en el Rollo 420/2012 que, en este alcance, confirmamos.

Se imponen las costas causadas de ambos recursos al recurrente, con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.