STS 513/2015, 9 de Septiembre de 2015

El derecho a la presunción de inocencia constituye el referente tanto del primer motivo de este recurso como de motivos análogos sostenidos por otros recurrentes.

Tras una extensa y bien seleccionada transcripción de fragmentos jurisprudenciales se desciende al examen de la prueba que recoge la sentencia condenatoria - las propias declaraciones en sede policial y ante el Instructor, las declaraciones de un co-imputado y las intervenciones telefónicas- y se descalifica su capacidad, tanto singular como conjunta, para desactivar la presunción de inocencia.

Unas sintéticas consideraciones generales servirán de marco introductorio para el análisis de éste y los motivos similares de otros recurrentes que aducen igualmente la presunción de inocencia. Hay muchos temas comunes, lo que aconseja abordar con mayor detenimiento ahora esas cuestiones compartidas propiciando así que la contestación a otros motivos se realice a través de reenvíos internos.

Tal derecho constitucional -presunción de inocencia- se vulnera cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )-, ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Dicho con otras palabras y más desmenuzadamente, la presunción de inocencia queda herida cuando se condena: a) sin suficientes pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las imprescindibles garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; o e) mediante una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo, y racional y concluyentemente motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

De esas cinco vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente no se queja por la ausencia de prueba. Tampoco denuncia su ilicitud o falta de motivación. Aduce tanto la insuficiencia de la prueba, como el déficit de garantías en algunas de ellas lo que las privaría de la condición de auténticas pruebas.

El material probatorio viene configurado por sus declaraciones sumariales, las manifestaciones de un coimputado, ocupación de efectos en su domicilio y conversaciones y comunicaciones telefónicas. Analicemos los defectos e insuficiencia que denuncia en dos de esos elementos.

En cuanto a sus propias declaraciones en sede policial enfatiza que no se les dio lectura en el acto del juicio oral. Tan solo se leyeron las realizadas ante el Instructor.

En dos ocasiones prestó declaración en fase de instrucción. Si en la primera ratificó la declaración policial; en la segunda, se retractó (folios 3001 y 3509). Esa circunstancia no enerva el carácter de prueba valorable de las primeras declaraciones. Fueron introducidas en el acto del juicio oral. La ratificación en sede judicial permite acceder también a la declaración policial refrendada que se convierte por referencia en parte del contenido de la declaración judicial, presupuesto que fuese una ratificación real y no meramente rituaria, burocrática o formal.

La lectura de esas declaraciones en el acto del plenario no constituye una especie de rito al que ha de darse cumplimiento en forma oficializada, completa y solemne como condición inexcusable para la valorabilidad. Lo determinante es de que tales declaraciones de alguna manera explícita o implícita pero en todo caso real y efectiva, estén presentes en ese acto. No es esencial una lectura formal e íntegra de todas ellas. Estamos ante un requisito más material (prueba practicada en el juicio oral) que formal (lectura solemne) ( STS 977/2012, de 30 de octubre ). El Tribunal Constitucional precisa que para la valorabilidad de las declaraciones sumariales es necesario que hayan pasado al acto del juicio oral, pero procura siempre aclarar que no es imprescindible su lectura. Es suficiente el interrogatorio sobre ellas o fórmulas similares. Su acceso de una u otra manera al acto del juicio oral, habilita para tomar como material probatorio esas diligencias sumariales y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena cuyo soporte probatorio radique en la confesión sumarial. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : « Por otro lado -explica la sentencia citada en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto-, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras)".

Al ratificarla judicialmente su declaración policial, pasó a formar parte de aquélla. Carece del relieve que quiere otorgarle el recurrente que no se leyese esa declaración policial públicamente.

Existiendo varias declaraciones en sede judicial la Sala está autorizada para conferir razonadamente más crédito a unas que a otras.

En lo que respecta a la declaración del coimputado Abilio Adolfo se denuncia la falta de elementos de corroboración . Además se desacredita su valorabilidad por la negativa de tal coimputado a contestar al letrado de este recurrente en el acto del juicio oral privándole así de su derecho a interrogar al testigo de cargo. Quedaría por ello desactivada esa declaración para ser valorada como prueba de cargo.

Como es bien sabido ( STS 881/2012, de 28 de septiembre entre muchas otras), el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas respecto de las declaraciones de co-imputados. Sin la observancia de esos estándares o elementos complementarios la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No "inutilizable" o "inválida" o "ilegítima", sino "insuficiente". La valoración de las declaraciones de coimputados no constituye exclusivamente un problema de fiabilidad en concreto. Reclama reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. En la constatación de que estamos ante una prueba peculiar que genera ab initio una cierta desconfianza radica el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta un plus : unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello fallan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Es necesario un añadido que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano (test de fiabilidad) se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. Entre ellos se encuentra el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que se planteará en recursos posteriores.

Se configura, en cambio, como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa.

Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad.

Esta afirmación genérica reclama, no obstante, alguna matización. El hecho de que el procesado no esté obligado a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda acusar a otros despreocupado de toda consecuencia negativa. Las acusaciones inveraces dirigidas al coimputado pueden integrar un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre : " por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa "; vid también STS 522/2008, de 29 de julio ).

En ese contexto de prueba "poco fiable" en principio, se sitúa la exigencia de corroboración. No basta la desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Tiene que estar corroborada. La corroboración no pueden ser puramente interna, intrínseca a las propias declaraciones o circular. Ha de venir conformada por datos externos que apuntalen en algunos extremos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo suficientes por sí mismos, refrenden la declaración del co-procesado en lo relativo justamente a la imputación del delito, que no a extremos marginales.

Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima corroboración", dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ó 142/2006 de 8 de mayo ).

Pues bien, en este caso las manifestaciones del coacusado están corroboradas por tres líneas confluyentes: i) por una parte, las comunicaciones interceptadas - la bien elaborada sentencia recoge algunos de esos mensajes (págs. 133 y 134)-; ii) de otra y no menos importante, la propia confesión sumarial del recurrente dotada por sí misma de credibilidad; por fin, iii) la ocupación de sustancia en su domicilio. Tan es así que más bien son las manifestaciones del coimputado las que se erigen en corroboración de esas otras pruebas. No aparece tanto como prueba principal que debe ser corroborada por aquéllas sino como corroboración o aval de esas otras pruebas de mayor fuste.

Esta última observación relativiza la objeción del recurrente atinente a la falta de contradicción al no poder interrogar a ese coimputado. Esa deficiencia sería más relevante si fuese esa la única prueba o la prueba decisiva. Pero no es así: solo refuerza el resto del material probatorio por sí solo suficiente. De cualquier forma conviene advertir que ese silencio no cancela de forma absoluta la valorabilidad de esa declaración, aunque sí la module ( STS 339/2013, de 20 de marzo ). Lo desarrollaremos con más detalle al hilo de otros recursos.

Hay prueba de cargo suficiente y revestida de todas las garantías de lo que se deriva que la condena respeta la presunción de inocencia.

El motivo decae.

El tercer motivo de este recurrente (el segundo ha sido agrupado con el cuarto) quiere detectar en la sentencia una vulneración del principio acusatorio . Surgiría de la mención de su participación en la transacción de 360 gr. de cocaína que habría tenido lugar entre Abilio Adolfo y Bernardino Camilo . Su intervención en ese episodio no figuraba en la acusación del Fiscal. Ni siquiera aparece en el hecho probado de la sentencia. Pero es utilizada en el fundamento de derecho destinado a justificar la penalidad como un dato que se pondera para la individualización.

Este alegato puede analizarse conjuntamente con los que recogen los motivos cuarto y décimo primero: en el cuarto se considera que el derecho a la tutela judicial efectiva padecería por la insuficiente motivación de la individualización tanto en relación a la pena de prisión como en lo que respecta a la pena pecuniaria. El décimo primero enlazaría idéntico contenido argumental con el principio de proporcionalidad de las penas.

En realidad el último motivo aludido, décimo primero , carece de sustantividad propia: si las penas están correctamente cuantificadas según la legalidad penal el reproche de falta de proporcionalidad habría que dirigirlo al legislador y no a la sentencia. Un Tribunal ordinario carece de capacidad para corregir una hipotética deficiencia legislativa ( STS 716/2014, de 29 de octubre ).

El principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque implícitamente está recogido en su art. 25 según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra ya abiertamente: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a tenor del cual la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

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Ahora bien, el juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SSTC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). A su criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un amplio margen de discrecionalidad que debe ser acatado. Esa libertad no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que conectan con los derechos proclamados en su art. 25.1 y en la actualidad en el citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde esta óptica una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito.

En este segundo nivel, que es el que parece evocar el alegato del recurrente, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ).

Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos, y para definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar el tipo y medida de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar si la norma penal produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo ) por más que el principio no quede al margen de las funciones de la jurisdicción ordinaria.

1. De un lado, dentro de los límites legales, el principio ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad.

2. De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador.

3. Por fin, y esa prescripción representa una indubitada resonancia normativa del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ).

Pues bien, en el presente supuesto no podemos sino atenernos al criterio del legislador que, además, en esa materia -delitos contra la salud pública- ha de operar con condicionantes derivados de obligaciones internacionales - art. 4.2 de la Decisión Marco 2004/757/JAI de 25 de octubre de 2004 - que avalan la opción legislativa e incluso permitirían cuestionar otras más benignas.

La constitucionalidad de las penas fijadas por el art. 368 CP en abstracto no nos suscita el más mínimo atisbo de duda.

Tampoco nos lo suscitan las penas elegidas en concreto en este supuesto: cuatro años de prisión y multa de cinco mil euros, en cuantificaciones que el recurrente -y este es otro elemento de su impugnación- considera insuficientemente motivadas.

El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena.

A la tarea de concreción punitiva resulta inherente e inseparable un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en el Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras en igual medida razonables. En ese reducto último de discrecionalidad connatural a la elección de una pena concreta dentro del arco legal, la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.

El fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia razona a este respecto en los siguientes términos:

" Cipriano Inocencio , era la persona que junto con Bernardino Camilo suministraba la cocaína a Narciso Samuel y a Baldomero Saturnino , concretamente le vendieron 360 gramos de cocaína, y encontrándose 76 gramos de cocaína y hachís en la entrada y registro practicada en su domicilio, dedicándose habitualmente al tráfico de drogas, por lo que se le impondrá la pena de cuatro años de prisión y multa de 5.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada"

La motivación de la Audiencia no solo es explícita, sino que, además, resulta ponderada y ajustada y se atiene a parámetros de estricta racionalidad.

En otro orden de cosas, no se vulnera con esa argumentación el principio acusatorio según denuncia el recurrente en el primero de los motivos que estamos analizando (el cuarto). De lo que se acusaba a este recurrente y por lo que se le condena es por una dedicación habitual a la actividad de tráfico de drogas, suministrando sustancias estupefacientes a Narciso Samuel . Se indican las personas a las que él adquiría la droga y lo ocupado en su domicilio.

Esa acusación se considera probada en la sentencia de instancia. Que luego en el momento de individualizar la pena se aluda a una operación concreta de las genéricas y plurales que reflejan los hechos probados, no supone modificar el factum , sino sencillamente concretarlo. Además se hace con la mención de un episodio que no es en modo alguno decisivo a los efectos que se utiliza. El dato clave para realizar ese moderado incremento de pena sobre el mínimo (que sería de tres años) sin llegar a la mitad superior (que comenzaría en cuatro años y seis meses) es la habitualidad de su dedicación, de la que la mencionada operación es solo una muestra. El hallazgo de droga en su domicilio en cantidad no desdeñable abunda en esa idea.

Si la venta de una pequeña dosis de cocaína acarrea una pena mínima de tres años (sin perjuicio de lo establecido en el art. 368.2 CP ); si el transporte de cocaína en una única operación al servicio de otros en cantidad, por ejemplo, de 50 ó 60 gr., comporta igual mínimo; es de una racionalidad aplastante considerar que quien se dedica habitualmente a ese comercio de cocaína merece una penalidad superior. Lo exige la proporcionalidad.

Cuatro años es duración más que ponderada. Las menciones, sintéticas pero elocuentes, de la Audiencia la justifican sobradamente. La necesidad de reservar espacios penológicos a conductas de patente menor gravedad es razón sobrada para ese aumento.

En cuanto a la pena de multa tampoco es exigible un razonamiento que llevase a explicar hasta el último euro integrante de la multa. Si la droga ocupada en su domicilio se valoró en 2.438,87 euros, y se habla de que no era esa la única sustancia con la que comerció, puesto que venía dedicándose habitualmente a esa actividad, también saltan a la vista las razones que justifican el incremento a poco más del doble del tanto, siendo así que se podría llegar hasta el triplo y que hay que tener en cuenta no solo las ganancias que podrían obtenerse sino también las ya obtenidas ( art. 377 CP ).

Los motivos segundo, tercero, cuarto y décimo primero decaen.

El motivo quinto con base en el art. 852 LECrim denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que sitúa en el auto de prórroga fechado el 30 de octubre de 2009 (folio 2425) y en otro posterior de 5 de noviembre de 2009 que autorizaba nuevas intervenciones (folio 2436); así como de sus sucesivas prórrogas. Se trataba de un teléfono que no pertenecía al imputado sino a su pareja.

La legalidad de las intervenciones telefónicas fue objeto de un anterior recurso de casación interpuesto por el Fiscal. La sentencia estimatoria no se extendía a los autos de prórroga ni a esa intervención en concreto, lo que obliga a examinar estas cuestiones imprejuzgadas.

Dos son los temas tratados.

1. El recurrente dice que tal auto de 30 de octubre carece de la necesaria motivación , lo que es replicado en las páginas 17 a 24 de la sentencia. El auto está motivado: se refiere a las conversaciones detectadas que aluden a transacciones habituales presumiblemente de drogas, lo que hacía indispensable mantener las intervenciones acordadas. Si no se recogen en el auto expresamente los teléfonos es por resultar innecesario: en la parte dispositiva se alude a que se autorizan las prórrogas solicitadas en los oficios que obran en folios anteriores (ver folios 2.415 y 2.416).

   La sentencia tras unas consideraciones generales, desciende a la cuestión debatida razonando así:

   " El auto de 30 de octubre de 2009, está precedido por múltiples informes policiales de evolución en los que el grupo de estupefacientes de forma detallada va explicando las actuaciones de Cipriano Inocencio , acompañado de abundantísimas conversaciones y SMS transcritas y, por tanto, las razones para prolongar la vigencia de las intervenciones.

   El auto pone de relieve la circunstancia de las conversaciones referidas al tráfico de drogas, y a los problemas que se plantean con las transacciones habituales.

   Asimismo se alude a su necesidad, por ser ''indispensables" continuar con dichas intervenciones. Y existe una remisión a los oficios policiales constitucionalmente admitidos, conteniendo los oficios dirigidos a las compañías telefónicas los GSM correspondientes a Cipriano Inocencio Por ello, valorando especialmente la Sala en el momento en que se dicta, se entiende que no debe sufrir dicha resolución el reproche su nulidad".

   La motivación es contextual (vid STS 661/2013, de 15 de julio). En un contexto procesal tan elocuente y rico como el descrito por la Sala de instancia de sucesivas informaciones que siguen al oficio inicial, no es aceptable hablar de insuficiencia de la motivación cuando se realiza una remisión, explícita o implícita, a ese contexto. El nivel de motivación no es algo aislable que deba evaluarse al margen de las actuaciones. Cuando se ha decretado una intervención telefónica de forma justificada, su prórroga puede acordarse sin necesidad de reiterar cansinamente cada vez aquéllos indicios que están ahí, que ya se pusieron de manifiesto y que no se han desvirtuado. Basta con constatar que no han variado las circunstancias, o que la intervención está dando frutos. Sobra explicar lo obvio: cada uno de los oficios -las conversaciones relevantes son destacadas- interesando la prórroga, y el contexto de toda la investigación justificaban el mantenimiento de la observación de las comunicaciones que aparece fundado en los informes y solicitudes policiales que preceden a esa prórroga (motivación por remisión aceptada por la jurisprudencia). No hay razones para decretar la nulidad de ese auto ni por tanto de las pruebas derivadas de esa interceptación.

   No era necesario volver a explicitar cada vez lo que el Instructor ya conocía, ni exponer reiterativamente lo que ya constaba. Una cosa es que no pueda darse por supuesto que con la mera intervención inicial basta para tener por motivadas las sucesivas prórrogas indefinidamente, y otra es que esas específicas motivaciones hayan de contextualizarse; es decir, examinarse en conexión con los antecedentes y el material obrante en la causa: se apoya en los sucesivos y periódicos informes.

   A mayor abundamiento la Audiencia argumenta que, aún prescindiendo de esas prórrogas, no se derivaría la invalidez de la entrada y registro, pues la intervención del teléfono de Narciso Samuel bastaba para llegar a esa conclusión:

   "...Ambos acusados investigados continúan con conversaciones hasta que el día 26 de febrero de 2010 a las 14:32:18 horas, Cipriano Inocencio realiza una llamada al otro investigado Narciso Samuel , alias " Bigotes " con GSM NUM026 , en la que " Bigotes le pregunta si va a bajar, y le responde que sí, que esta tarde.

   Posteriormente se monta un dispositivo en torno al investigado " Cipriano Inocencio '', y realizan un seguimiento, comprobando los Agentes que " Cipriano Inocencio " se introduce en el domicilio de Narciso Samuel , transcurridos unos 30 minutos sale del domicilio de " Bigotes " y por si pudiera portar sustancias estupefacientes se procede a su interceptación y detención por funcionarios uniformados, no encontrando nada en su poder, solicitándose de forma inmediata autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de Cipriano Inocencio , el que reúne todos los requisitos de validez.

   Por lo que toda esta información reseñada se hubiera obtenido por otra vía válida, como hemos visto, a través de las intervenciones a Narciso Samuel , alias " Bigotes ", legalmente realizadas.

   La existencia de estas dos líneas de investigación permite concluir que la detención de Cipriano Inocencio , y el registro de su domicilio eran inevitable. Como dice la Jurisprudencia, la doctrina del "descubrimiento inevitable" es justamente aplicable a los casos en que "existiendo varias vías de investigación, la nulidad de una de las líneas de investigación no arrastra a la nulidad de todo cuando se hubiera llegado a idéntico descubrimiento por otra de las vías de investigación abierta y de forma independiente a la vía anulada" (STS M-de noviembre de 2007)".

2. En cuanto a la intervención del teléfono NUM027 estaba justificada desde el momento en que se comprobó que era usado por este recurrente. Si un sospechoso tiene intervenidas sus comunicaciones y se acredita que usa además otro teléfono la conclusión es obvia: aquella medida habrá de extenderse a ese nuevo teléfono identificado. Si durante la interceptación se comprueba que el uso ha sido ocasional y que corresponde a otra persona, habrá de cesar la medida. No es necesario que el titular del móvil sea el imputado. Basta con que se compruebe que lo utiliza (folios 2913 y 4478). Ésto cobra todavía más sentido si se ha verificado (folio 2436: conversación de 29 de octubre de 2009) que esa persona investigada sospecha que sus móviles están intervenidos y sugiere la necesidad de cambiarlos.

   Este motivo tampoco es prosperable.

El motivo sexto denuncia la inaplicación del art. 21.6 del Código Penal al amparo del art. 852 LECrim . Sería más correcto invocar el art. 849.1º: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se viola por el retraso del proceso no por la sentencia que se dicta cuando ya el retraso es inevitable por haberse producido. La inaplicación de la consiguiente atenuante es un problema de infracción de ley y no de infracción de norma constitucional. El formato casacional adecuado para esta denuncia es por ello, el art. 849.1º LECrim . Lo que vulnera el derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable no es la sentencia (que es lo impugnado en casación) sino el proceso. En relación a la sentencia la queja se concretará en la petición de una atenuante; es decir en la denuncia por inaplicación de tal circunstancia lo que es el contenido natural de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación del art. 21.6ª (dilaciones indebidas).

Las dilaciones sufridas en el proceso justificarían una atenuante, en su caso muy cualificada, según el recurrente. En recursos posteriores aflorará esta misma cuestión que abordamos aquí en su plenitud. Son varios los recursos que articulan un motivo de contenido sustancialmente igual.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justificaba la novedad en la conveniencia de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde diciembre de 2010 contamos con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 CP ya estaban presentes en la doctrina jurisprudencial.

La apreciación de la atenuante exige como presupuestos: a) que se produzca una dilación indebida ; b) que sobrepase cualquier parámetro habitual, es decir que sea extraordinaria ; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora injustificada no sea atribuible al imputado y e) que la complejidad del litigio no disculpe la dilación.

El tiempo de duración del proceso contemplado globalmente (es decir, con inclusión de la incidencia derivada de la anulación de la primera sentencia) no ha sido excesivo aunque no refleje una situación ideal de celeridad. La relativa complejidad de la causa (multiplicidad de imputados) disculpa algunos retrasos. La inicial instrucción fue muy ágil. Si se ha alargado el tiempo total ha sido, sobre todo, como consecuencia del previo recurso de casación estimado.

Pese a ello no puede hablarse de un retraso extraordinario a la vista de la complejidad del asunto como razona la sentencia de instancia de forma asumible: " En el presente caso las Diligencias se inician por intervenciones telefónicas el 16 de septiembre de 2008 , hay cientos de ellas y de SMS, el auto acordando la continuación de los diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado se dicta el 20 de abril de 2011, el escrito de acusación el 4 de octubre de 2011, el auto de Apertura del Juicio Oral el 18 de octubre de 2011, llegando las actuaciones a la Sala el 22 de marzo de 2012 y señalándose para el 1 de octubre de 2012, dictándose Sentencia ese mismo día. Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de Casación remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo que dicta Sentencia el 14 de junio de 2013 .

Devueltas las actuaciones se señaló para el día 11 de diciembre de 2013, solicitándose por la Defensa de Segismundo Cecilio la suspensión por tener señalamiento preferente ante la Audiencia Nacional, por lo que se señala para el mes de mayo de 2014. A la vista de lo señalado no estamos ante una dilación extraordinaria e indebida. Podríamos decir que la instrucción de la causa fue de una importante celeridad.

Se inician las Diligencias por Intervenciones Telefónicas, en las que se realizan, como hemos referido cientos de ellas, entradas y registros, periciales, tratándose de una causa en la que se toma declaración hasta 18 imputados.

Una vez dictado el auto de Apertura del Juicio Oral se producen múltiples actuaciones de designaciones de Procuradores y Abogados de oficio; detenciones buscas y capturas y posteriores declaraciones de rebeldía.Se trata además de dieciséis acusados, con sus correspondientes escritos de Defensa, a los que hay que dar traslado de las actuaciones.

No es posible apreciar una atenuante ni simple ni cualificada".

Conviene precisar a estos efectos que el recurrente fue detenido en febrero de 2010. Hay que estar a la fecha de imputación para medir el tiempo de duración del proceso a estos fines y no al comienzo de las diligencias (2008). Desde febrero de 2010 a la fecha de la sentencia -julio 2014- habían transcurrido poco más de cuatro años lo que para una causa de esta complejidad no es demasiado tiempo.

Sin duda en ésta como en muchas otras causas sería deseable una mayor agilidad dificultada por razones estructurales. Pero no basta ese desideratum compartido para edificar una atenuación que el derecho positivo concede solo en casos en que los retrasos rebasan parámetros habituales ( art. 21.6 CP ). Esa opción legislativa guarda armonía con los perfiles atribuidos tanto por nuestro TC como por el TEDH al derecho al enjuiciamiento en un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas (por aludir a la doble nomenclatura en la que algunos descubren algo más que una diferencia terminológica). No toda infracción de los plazos procesales ni toda excesiva duración de las actuaciones judiciales supone una vulneración de ese derecho fundamental. El juicio sobre el alcance concreto de las dilaciones y sobre su carácter indebido, emergerá como producto de la proyección a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que se han ido paulatinamente precisando: la complejidad del asunto, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesgan los implicados, su conducta procesal y la de las autoridades, entre otros ( SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014, de 23 de junio ). Desde esa óptica interpretativa no puede hablarse de dilaciones extraordinarias aptas para dar vida a una atenuante.

La tardanza en la práctica de una prueba solicitada por la defensa y que determinó su devaluación se examinará al analizar los motivos relacionados con la drogadicción. Baste aquí adelantar que aunque esa prueba hubiese sido favorable a los intereses del recurrente (lo que no tiene por qué dudarse) no sería apreciable esa atenuante por razones que se expondrán allí.

El motivo sexto también fenece.

Los motivos séptimo, noveno, décimo y duodécimo dan vueltas a una misma cuestión: la no apreciación de una atenuante de drogadicción bien en su versión típica - art. 21.2 CP - bien en la modalidad analógica ( art. 21.7 CP ) y, en su caso, como muy cualificada.

En el motivo séptimo el argumento se desarrolla en relación al principio constitucional de igualdad. La situación de este recurrente sería idéntica a la de Narciso Samuel a quien sí se aplicó la atenuante. Supondría una discriminación prohibida constitucionalmente el trato diferente dispensado a este recurrente regateándole la atenuación.

Es inasumible ese planteamiento.

Existe una diferencia esencial entre la situación de este recurrente y la de Narciso Samuel con el que establece el término de comparación. A este último el Ministerio Público, única acusación, le apreciaba la atenuante, lo que vinculaba a la Sala de instancia según se deduce de los arts. 851.4 y 733 LECrim reinterpretados por una jurisprudencia bien conocida. Tal atenuante no era reclamada para este recurrente. Eso ya determina una diferencia radical que viene de la mano del principio acusatorio. Respecto de Narciso Samuel el Tribunal carecía de facultades para no apreciar la atenuante. La violación del principio de igualdad, de apreciarse, sería imputable no a la sentencia sino a la acusación del Fiscal.

En este sentido la STS de 4/2015, de 29 de enero , ante una alegación análoga, reza así:

"Existe efectivamente un resultado discriminatorio, pero no es susceptible de corrección sin lesión de otros derechos fundamentales. Sin acusación no es posible una condena. Y fuera de la legalidad no puede invocarse el principio de igualdad según recuerda atinadamente el Ministerio Fiscal con muy pertinentes citas jurisprudenciales ( SSTC 88/2003 , 43/1982, de 6 de julio , 2/1992 de 14 de febrero ó 40/1989, de 16 de febrero )...

... Las SSTS 502/2004, de 15 de abril y 636/2006, de 8 de junio , también invocadas por el Fiscal contestan alegaciones similares de igual forma.

La desigualdad que se produce cuando uno de los autores del delito es identificado y condenado y no otros; o cuando uno de ellos consigue sustraerse a la acción de la justicia y es declarado en rebeldía obteniendo finalmente el archivo definitivo por prescripción; o cuando concurre cualquier otra causa que impida hacer responder a todos los partícipes (una enajenación sobrevenida; v.gr) es constitucionalmente legítima. Es una discriminación -trato diferente- consentida al estar justificada en razones que hacen diferente la situación de partida. No es de recibo entender que la absolución de otros culpables sería una exigencia derivada del principio de igualdad como forma de sortear la discriminación, generando a su vez nuevas discriminaciones con aquellos acusados de un delito similar en otras causas que sí son condenados.

Que no fuese acusado por ninguna parte impide la condena de Alejandro Nicanor . A estos efectos es indiferente cuáles fueran las razones por las que no se produjo tal acusación...

...Lo relevante es que los motivos que han llevado al Tribunal (que sí está obligado por la prohibición de no discriminación) a excluir de la condena a este acusado son legítimos y justifican la diferencia en relación a la recurrente. Frente a él no existía acusación lo que veda al Tribunal entrar a conocer de esos hechos (eventual participación en la malversación y subsunción jurídica).

La solución no puede consistir en ningún caso en proyectar la impunidad a aquél cuya culpabilidad se acreditó".

Se trata por tanto no de trasladar miméticamente a este recurrente lo decidido para el co-acusado sino de comprobar si es correcto lo que la Audiencia decidió en cuanto a esa atenuante y este acusado. El recurrente, no estaría legitimado para protestar por la aplicación indebida de una atenuante a un correo.

Pero es que, además, la situación no puede equipararse ni reputarse idéntica en una materia tan de caso concreto como es la influencia que la adicción a las drogas puede tener en cada persona.

En cuanto al fondo, la sentencia de instancia con un razonamiento impecable explica en su fundamento de derecho sexto por qué no es aplicable la atenuante a este recurrente: ni puede hablarse de grave adicción, ni de instrumentalidad respecto del delito cometido. Concurre, un ánimo de lucro que se superpone y sobrepasa al estrictamente necesario para atender a las necesidades de la propia adicción.

La Sala ateniéndose al informe evacuado por el Dr Everardo Urbano (folios 4733 a 4735) -lo que conlleva la desestimación del motivo décimo tercero por error facti- explica por qué no procede la atenuación: no padecía una adicción grave; era un mero consumidor. La actividad delictiva no tenía, por otra parte, como exclusivo objetivo la provisión de fondos para satisfacer la propia adicción. Confluía un móvil de lucro no solo adicional sino prevalente.

Y es que, en efecto, la drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no está acreditado aquí; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional). Si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera a) que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, presupuesto del art. 21.2 CP ; y b) que tampoco existía una estricta relación de funcionalidad.

La atenuante analógica no puede servir para recoger los supuestos en que no concurren algunos de los requisitos que se exigen para las atenuantes ordinarias construyendo una especie de atenuantes incompletas. Esa técnica supondría burlar la voluntad del legislador al traducirse pura y simplemente en la supresión de ese requisito expresamente querido por la Ley.

Los motivos séptimo, noveno, décimo, duodécimo y décimo tercero decaen.

El motivo octavo ataca la imposición de una pena de multa denunciando que no consta de manera fehaciente el valor de la droga .

No es exacta esa afirmación (vid. pág. 181 de la sentencia). La sentencia se remite a los informes obrantes a los folios 3310 y 3311. La genérica impugnación por la defensa en su escrito de conclusiones (folio 4720) no determina sin más la imposibilidad de tomar en cuenta esa valoración que se hace, como se explica, atendiendo al valor estimatorio fijado. El informe referido es prueba documental que como tal fue propuesta por la acusación (folio 4672).

El sistema de fijación de la multa proporcional usado por el legislador penal en estas infracciones encierra alguna dificultad que se solventa a través de informes como el señalado que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones baremadas y aptas para ser valoradas por venir reflejadas en un documento. Los criterios del art. 377 CP -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios, bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo el art. 10.4 de la Ley de Represión del Contrabando y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ). A estos efectos son suficientes esas referencias en contra de lo que sostiene el recurso. Los informes a que se remite la sentencia en este punto establecen esa valoración dando noticia de la fuente utilizada en sintonía con esa legislación (vid STS 12/2008 de 11 de enero ).

El motivo tampoco puede prosperar.

2. Recurso de Dimas Cirilo .

La presunción de inocencia encabeza los temas de este recurso de casación, aunque en el enunciado se habla impropiamente del derecho a un proceso con todas las garantías.

La base probatoria que sustenta esta condena está recogida en las páginas 147 a 149 de la sentencia. Viene constituida:

1. Por la confesión en sede policial luego ratificada en fase de instrucción. Ante eso se alega que tal declaración no fue leída en el plenario. Hay que remitirse a la doctrina ya expuesta: no es necesaria, como si se tratase de un ritual, una lectura solemne. Basta con que de alguna manera las declaraciones estén presentes en el acto del juicio oral. Así sucede aquí: el Ministerio Fiscal ante la negativa de este acusado a responder a preguntas distintas a las formuladas por su defensa solicitó expresamente que se tomasen en consideraciones sus anteriores declaraciones. La utilización de esas manifestaciones no fue por tanto algo sorpresivo o que desconociese o que se aparte de lo que se debatió en el acto del juicio oral.

2. Por otra parte se pormenorizan unas conversaciones telefónicas en las que participa que refrendan totalmente la estimación probatoria de la Sala y que difícilmente serían explicables desde hipótesis diferentes: conversaciones con Edmundo Bartolome (aunque en el juicio manifestó no conocerle en contradicción con lo que resulta de esas comunicaciones).

3. Las declaraciones de los agentes policiales. La llamada que suena en su teléfono en el momento de la intervención de éstos resulta definitiva. Está acreditada por las declaraciones policiales. Querer suscitar dudas sobre la veracidad de esas manifestaciones (¿un testimonio falso?) o sobre la identidad del interlocutor rebasa lo planteable a través de un motivo por presunción de inocencia.

4. Fernando Nemesio le identificó. Sus declaraciones policiales al ser ratificadas en sede judicial (folios 2211 a 2213) se convierten en manifestaciones realizadas ante el Juzgado y por tanto susceptibles de ser reproducidas y valoradas. El reconocimiento fotográfico por sí solo podría ser insuficiente. Pero si se pone en relación con el resto del acopio probatorio es un elemento corroborador más que disipa toda duda, si es que subsistiese alguna a la vista del cuadro probatorio existente. Toda la jurisprudencia volcada meritoriamente por el recurrente podría ser valorada si la condena descansase exclusivamente en ese reconocimiento fotográfico. Pero es visto que no es así: ese es un dato meramente complementario.

El motivo no prosperará.

El constitucional principio de igualdad ( art. 14 CE ) sirve también a este recurrente para articular su segundo motivo: otro acusado en una situación sustancialmente igual habría sido absuelto. Se refiere a Dionisio Eliseo .

Hay que remitirse a la doctrina que se expuso al responder al anterior recurso sobre el principio de igualdad en materia penal (fundamento de derecho octavo). De ahí partiremos para negar viabilidad al motivo .

Amén de que si la condena está bien fundada, la consecuencia sería que habría que condenar también al coacusado absuelto (petición que no puede hacer este recurrente por falta de legitimación), no son situaciones iguales. En materia de cuestiones probatorias es muy difícil esa identidad. Al comienzo de su fundamento de derecho quinto la sentencia explica por qué subsisten dudas sobre la participación en los hechos del citado coacusado. Ni hay rastro alguno de su intervención en las conversaciones telefónicas, ni constan sus relaciones con Edmundo Bartolome . Sus declaraciones son muy diferentes a las efectuadas por este recurrente. Que la Sala haya albergado un margen de duda que le lleva a la absolución en virtud del principio in dubio, no puede derivar en que también debería haberla tenido respecto de este recurrente. Las situaciones son significadamente diferentes en cuanto al material probatorio. De ahí que las conclusiones sean legítimamente desiguales.

El tercer motivo ( art. 849.1º LECrim ) es vicario de los anteriores: no introduce alegato nuevo alguno; sería la mera consecuencia de la estimación de algunos de los ya refutados. Ha de correr la misma suerte: desestimación.

3. Recurso de Narciso Samuel .

En su primer motivo canalizado por la vía del art. 852 LECrim el recurrente al socaire del derecho a un proceso con todas las garantías discute la autenticidad de las conversaciones grabadas digitalmente.

El motivo como advierte el Fiscal es una reproducción ad pedem literae del voto particular que acompañaba a la STS 1215/2009, de 30 de diciembre .

Para contestarlo basta acudir precisamente a esa STS 1215/2009 : la doctrina general de esta Sala ya consolidada es la que se expresa en el texto suscrito por la mayoría y no en el voto particular. Cita el Fiscal otras referencias jurisprudenciales posteriores: SSTS 629/2011, de 23 de junio o 195/2014, de 3 de marzo .

La sentencia de instancia (págs. 26 a 28), por su parte, analiza la cuestión en términos asumibles. Sería ocioso reproducir esos textos asequibles al recurrente y a cualquiera. A ellos hay que remitirse para rechazar el motivo.

La presunción de inocencia aparece también en este recurso bajo el ordinal segundo.

Como en casi todos los temas la remisión a la cuidada sentencia de instancia se convierte en la mejor contestación al motivo: en sus págs. 135 y siguientes se detalla la prueba que funda la convicción probatoria.

Es verdad que las declaraciones del coacusado en sede policial y ratificadas en el juzgado no han podido ser objeto de contradicción al haberse acogido a su derecho al silencio Cipriano Inocencio en el acto del juicio oral. Pero no es esa la única ni la fundamental prueba en la que se basa la Audiencia, amén de que tampoco se puede considerar que sea una prueba totalmente desechable. Así se explica entre otras en la STS 339/2013, de 20 de marzo . De conformidad con ella hay que afirmar la valorabilidad de la declaración sumarial del coimputado aunque luego fuese rectificada, tanto en el acto del juicio oral como previamente durante la instrucción. La posibilidad de contradicción no estuvo totalmente eclipsada: durante toda la instrucción la defensa personada de este recurrente pudo instar su declaración e intervenir en aquellas posteriores a la inicial que fueron acordadas. Al igual que en materia de prueba testifical aquí hay que subrayar que el principio de contradicción exige su posibilidad real, pero no la efectiva contradicción ( STEDH de 5 de diciembre de 2002 -asunto Craxi contra Italia -). La negativa del coimputado a contestar en el acto del juicio oral a las preguntas del Fiscal no es obstáculo insalvable para valorar esas declaraciones aún con ciertos condicionantes. ( ATC 224/1996, de 22 de julio ).

Pero sobre todo y más importante esa no es en absoluto la única prueba. Si se presentase como prueba solitaria y exclusiva o determinante y principal o decisiva el tema merecería un discurso más cuidadoso. Pero las conversaciones telefónicas y mensajes intercambiados entre este recurrente y Cipriano Inocencio que la sentencia se esmera en transcribir son de un poder convictivo que despeja toda duda. La Audiencia va interpretando las conversaciones más significativas, interpretación que a veces deviene obvia. Algún diálogo con Edmundo Bartolome que también destaca la sentencia y los seguimientos y vigilancias policiales acaban por conformar un material probatorio consistente e idóneo para alimentar la convicción de culpabilidad. Que resultasen fallidas dos interceptaciones en las que la policía confiaba ocupar droga no descalifica ese cuadro probatorio.

Otras cuestiones que se suscitan atinentes a la lectura de las declaraciones del coacusado han sido ya solventadas al hilo de anteriores recursos.

La identificación de los interlocutores de las conversaciones se infiere con facilidad de la coincidencia con los seguimientos, amén de otros elementos que la Audiencia destaca en el preámbulo de su sentencia: no alberga ninguna duda sobre esas identidades. La audición directa de voces y escuchas le sirve para proclamar esa seguridad.

El motivo fenece.

El art. 849.1º LECrim funda el último motivo de este recurso: se dice que el hecho probado no reflejaría contundentemente la participación del acusado en un delito contra la salud pública.

No es así.

El recurrente selecciona un párrafo del hecho probado donde se habla de él, pero lo desconecta del resto del relato. En ese pasaje ciertamente no se menciona cuál es la sustancia estupefaciente que se encargaba de proporcionar Narciso Samuel . Pero no puede descontextualizarse ese fragmento: antes se ha hablado tanto de la actividad de Cipriano Inocencio referida fundamentalmente a cocaína; como de sus relaciones con Edmundo Bartolome .

Sí que es prosperable el alegato sobre la falta de datos para cuantificar la pena de multa. La multa proporcional no puede imponerse si no consta el valor de la sustancia estupefaciente.

En efecto, -dice la STS 437/2013, de 30 de abril - ... aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, pues siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener la droga ocupada, lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ).

El art. 377 CP establece en relación a los delitos contra la salud pública que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener".

"Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones...

...la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa... ".

No consta cuánta fuese la droga manejada por el recurrente. Por tanto la multa ha de ser expulsada de los pronunciamientos condenatorios por más que la sentencia haya acudido a una cantidad que aparece más bien como simbólica seguramente por esa ausencia de datos concretos. Podría salvarse la multa si en el factum hubiese un mínimo soporte. Pero no se encuentra ese sustento.

El motivo ha de ser estimado.

4. Recurso de Belarmino Esteban .

Los dos motivos que componen este recurso pueden ser agrupados. Convergen en un objetivo común: demostrar que la prueba que apoya su condena es insuficiente. El desdoblamiento revela la estrategia que los inspira, tan legítima como inasumible: fragmentar el resultado probatorio. En cada uno de los motivos se analiza separadamente una prueba para regatear su valor acreditativo.

La valoración de la prueba ha de ser conjunta y global y no sectorial y disgregada. No es dable su fragmentación: una prueba por sí sola puede ser insuficiente para desmontar la presunción de inocencia pero en combinación con otras podrá alcanzar la fuerza necesaria para fundar un pronunciamiento condenatorio.

Eso sucede aquí: a las conversaciones telefónicas (motivo primero) que por sí podrían dejar subsistente algún atisbo de duda, por cierta ambivalencia; se unen las declaraciones claras e inculpatorias de un coimputado (motivo segundo). El valor de éstas ya ha sido comentado al socaire de motivos anteriores. Este recurrente se fija especialmente en su mermada credibilidad como consecuencia de los beneficios que podrían anudarse a ellas. Detengámonos en este aspecto.

Recordaba la STS 243/2013, de 25 de enero que " la reforzada necesidad de razonar la credibilidad del coimputado se acentúa en el caso de declaraciones de quien puede obtener beneficios personales con esa actitud procesal. En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado en consideración pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal precisamente en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casu una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

En el supuesto ahora analizado es claro que a las declaraciones de los coimputados se han anudado beneficios penológicos. Pero eso no las desacredita ni ensombrece su fiabilidad... ".

El contenido de las conversaciones telefónicas demuestra que las declaraciones de Abilio Adolfo no pueden ser en exclusiva fruto de esos hipotéticos motivos espurios como la obtención de un mejor trato procesal. Apuntalan su credibilidad. Si a eso unimos otro dato corroborador señalado por la Audiencia como son las vigilancias de la policía a raíz de unas confidencias y la constatación de contactos que sugerían la veracidad de aquellas confidencias, la convicción se torna concluyente.

Pero es que, además, bastaría acudir a las propias declaraciones del recurrente para construir la sentencia condenatoria. Sus explicaciones sobre el destino de la droga y la aceptación de alguna entrega proporcionan por sí solas elementos suficientes para la condena. Se desborda claramente el ámbito de un supuesto consumo compartido.

El recurso no puede prosperar.

5. Recurso de Palmira Nuria .

En un único motivo Palmira Nuria reivindica su condición de mera cómplice, lo que ya reclamó en el juicio mediante conclusiones alternativas.

Su actividad consistía en colaborar con Edmundo Bartolome transportándole en su vehículo en los desplazamientos requeridos por su dedicación al tráfico de drogas para contactar con terceros, así como en otras tareas. A cambio recibía compensaciones económicas. En un episodio específico transmitió las instrucciones para identificar al transportista de la droga adquirida por Edmundo Bartolome .

Si se hubiese limitado a una actuación esporádica y puntual, quizás pudiéramos hablar de complicidad. Pero esa colaboración persistente, aunque sea en un papel secundario, no puede ser reconducida a una participación accesoria que en delitos como la salud pública es marcadamente excepcional. Tiene un papel subalterno pero prolongado. Colabora con Edmundo Bartolome de manera continuada. Se desborda el campo siempre muy reducido de la complicidad en los delitos contra la Salud Publica.

Pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art. 368 es verdad que la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre o 933/2009, de 1 de octubre ). La conducta de la recurrente, empero, excede de los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368. Una cosa es que la acusada pueda actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otro y que ocupe un escalón auxiliar o secundario; y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos, que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implica actos que el art. 368 considera de autoría. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre ó 1213/2003 de 24 de septiembre.

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La reconducción de su actividad, dilatada en el tiempo, a la complicidad no es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Los verbos típicos del art. 368 CP reducen a dimensiones minúsculas los espacios habilitados para la complicidad. Solo excepcionalmente cabe en estos delitos esa forma de participación. No es esta una de esas excepciones.

El recurso también será desestimado.

6. Recurso de Gerardo Domingo .

En su primer motivo el recurrente trae a colación de nuevo el aludido voto particular sobre la integridad de las grabaciones de las conversaciones telefónicas y su autenticidad (SITEL).

Ya se contestó este alegato (fundamento de derecho décimo tercero): no es que el voto particular de aquella sentencia aludida sea irreflexivo como pretende el recurrente hacer decir a quien no lo suscribe. En absoluto. Sencillamente no es la doctrina consolidada jurisprudencialmente. A ésta hay que atenerse por muy argumentado, reflexionado y fundado que esté el voto particular.

El motivo descarrila.

En su segundo motivo reclama el amparo de la presunción de inocencia . No puede atenderse tampoco esta solicitud. Para comprobarlo basta la lectura de las págs. 150 a 157 de la sentencia: los constantes contactos con Edmundo Bartolome , Ramon Marcelino y Palmira Nuria ; su negativa inicial, pese a las evidencias, de conocer a los dos primeramente aludidos; los seguimientos y vigilancias policiales que acreditan esas relaciones; y las conversaciones telefónicas cuyo contenido, aún siendo disimulado, si se pone en relación con el resto de datos acreditados deviene elocuente e inequívoco; representan prueba de cargo suficiente para desmontar la presunción constitucional de inocencia. El cuidado análisis que hace la sentencia de instancia sobre el significado de las conversaciones lo pone de manifiesto. El envío de un giro postal de 100 euros a Dimas Cirilo refuerza todavía más esa convicción.

7. Recurso de Edmundo Bartolome .

No otro destino - desestimación- puede aguardar al primer motivo de este recurrente también articulado en torno al derecho a la presunción de inocencia . Las págs. 139 a 145 de la sentencia desactivan el argumentario del recurrente que se dedica más que a desmontar las deducciones de la sentencia, a destacar otras pruebas que no le incriminan (pero tampoco le exculpan). La titularidad de su teléfono está bien inferida por la Sala y explicada (llamada desde un órgano oficial que es atendida por él tras asentir a su identificación). Las declaraciones de Fernando Nemesio y las iniciales de Palmira Nuria , las vigilancias que acreditan sus relaciones con Ramon Marcelino , Palmira Nuria y Gerardo Domingo , y los más que significativos contenidos de las conversaciones telefónicas que se reseñan, así como su proximidad al aeropuerto cuando se esperaba la llegada de un correo, y su cambio de dirección al ser alertados de la intervención policial, conforman un cuadro probatorio que por su patente riqueza no puede ser ignorado en casación a través de la presunción de inocencia.

Se solicita la atenuante de dilaciones indebidas a través del art. 849.1º LECrim en cuestión que ya ha sido tratada al examinar un anterior recurso. Hay que recordar la argumentación ya desplegada (fundamento de derecho séptimo) para rechazar también este motivo. Debemos reiterar que el dies a quo del cómputo de la duración de una causa a estos efectos no es el de la incoación de las diligencias, sino el de la imputación del afectado, como se deriva del fundamento de la atenuante.

El art. 849.2º LECrim es distorsionadamente invocado. Se enarbolan declaraciones testificales manifiestamente inaptas para fundar un motivo de este tenor: se trata de prueba personal documentada y no prueba documental como exige el art. 849.2º. Se invocan también las conversaciones telefónicas. Éstas se utilizan no para demostrar hechos que resulten inequívocamente de su tenor, sino para negar su valor indiciario en lo que conforma una argumentación no armonizable ni con la arquitectura ni con la filosofía ni con la literalidad del art. 849. 2º LECrim .

El motivo está, así pues, manifiestamente desenfocado. Deforma la estructura del art. 849.2 LECrim . Éste exige identificar unos documentos que o a) acrediten directa e inequívocamente hechos erróneamente no dados por probados; o b) desacrediten de forma incontestable hechos que se han dado por probados. Desde el artículo 849.2 se han de introducir certezas y no dudas. Tal precepto no sirve para cuestionar los medios de prueba utilizados sino para reivindicar el potencial probatorio indiscutible y pese a ello equivocadamente soslayado de una prueba documental. Lo que se propone el recurrente no es ese objetivo connatural al art. 849. 2º LECrim , sino desacreditar testificales. Los documentos no son traídos a colación para evidenciar la inocencia, o la equivocación del Tribunal al afirmar algunos hechos; sino para sembrar dudas sobre la fiabilidad de ciertos medios de prueba o intentar mostrar que habría alguna otra hipótesis posible. Esa argumentación puede tener cobijo en un motivo por presunción inocencia pero no en el motivo perfilado por el art. 849.2 LECrim . La mera comprobación de la concurrencia de pruebas personales que contradice la tesis que se postula en este motivo lo condena al fracaso, como se desprende del tenor literal del art. 849.2.

8. Recurso de Baldomero Saturnino .

El derecho a la presunción de inocencia aparece otra vez en el pórtico de un recurso y otra vez la remisión a la sentencia de instancia se revela como la más elocuente refutación de las alegaciones. Las págs. 126 a 128 de aquella muestran la inconsistencia del alegato. Las declaraciones de uno de los coimputados unidas a la corroboración clara y patente que resulta de las conversaciones telefónicas subrayadas por la sentencia constituyen material probatorio de cargo apto para deshabilitar la presunción de inocencia.

En cuanto al valor de las declaraciones de un coimputado y la necesidad de corroboración baste dar por reproducidos apartados anteriores de esta misma sentencia. A ello hay que unir el dato de una de las vigilancias que también se entretiene en detallar la minuciosa resolución recurrida.

El motivo decae.

El motivo segundo no debiera haber traspasado el trámite de admisión pues, articulado sobre la base del art. 849.1 LECrim , no respeta el hecho probado ( art. 884.3º LECrim ). Esa causa de inadmisión se convierte en este momento en motivo de desestimación. En realidad lo que hace el recurso aquí es volver sobre temas probatorios prolongando artificialmente un debate sobre presunción de inocencia que ya ha quedado zanjado. No es este recipiente casacional adecuado para hablar del principio in dubio o de ausencia de certeza suficiente.

Tampoco el motivo puede prosperar.

Se ha impuesto al recurrente una pena ligeramente superior al mínimo legal: ocho meses por encima del suelo, dentro siempre de la mitad inferior. Ese incremento alimenta la protesta que el recurrente residencia en este motivo.

La elevación sobre el mínimo está justificada en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia: la habitualidad de la dedicación a esa actividad ilícita. Como se dijo, imaginar supuestos de indudable menor entidad a los que deben reservarse ciertos espacios penológicos convierte la expresada en justificación suficiente de la decisión de la Audiencia que en definitiva le pertenece a ella como se razonó al contestar una queja semejante de otro recurrente.

Procede la desestimación.

9. Recurso de Ramon Marcelino .

Las declaraciones personales no pueden fundar un motivo con la base del art. 849.2 LECrim como ya se ha dicho (fundamento de derecho vigésimo segundo). Pese a ello lo intenta este recurrente en su primer motivo propiciando así la única respuesta posible ante esa manifiesta falta de acomodación a los más elementales requisitos del art. 849.2: la desestimación sin entrar en el fondo en la medida en que ya se traspasó el trámite de admisión.

La remisión a un motivo anterior permite también negar viabilidad a otro aspecto de este alegato como es la invocación de algunas conversaciones telefónicas.

En último término el recurrente solo intenta infructuosamente hilvanar una versión de los hechos más dulcificada que la acogida por la sentencia.

No es viable el motivo.

Los motivos segundo y tercero discurren a través del art. 849.1 LECrim .

Como hacía otra recurrente se quiere transformar la autoría en complicidad (motivo segundo). Su alegato está adecuadamente refutado en la página 162 de la sentencia de instancia. Es un subalterno, un colaborador, pero sus actuaciones encajan en el amplio concepto de coautoría del art. 368: entrega la droga al correo y, viaja con él para llegar al destino.

También hemos descartado ya (fundamento de derecho séptimo) la posibilidad de una atenuante por dilaciones indebidas que al igual que otros reclama este recurrente en el tercero y último de los motivos de su recurso.

10. Recurso de Fernando Nemesio .

Tres motivos integran este recurso.

El segundo (dilaciones indebidas) ha de darse por contestado (fundamento de derecho séptimo).

Los otros dos pueden agruparse: el motivo tercero por la vía del art. 849.2 LECrim quiere introducir la base fáctica necesaria para hacer viable el motivo primero ( art. 849.1 LECrim ) que reivindica la atenuante de confesión. No es necesaria la integración del hecho probado postulada en el motivo tercero. La confesión está reconocida en la sentencia. Además, tratándose de un dato intraprocesal, puede ser consultado directamente por esta Sala examinando las actuaciones ( art. 899 LECrim ).

Ahora bien, no es suficiente esa confesión para conformar la atenuante reclamada. Faltan varios elementos. El primero, el cronológico: la confesión no aparece espontáneamente; es una resignada aceptación por parte de quien se sabe inevitablemente descubierto de hechos que no pueden negarse. Otro es la persistencia: se niega a declarar en el plenario.

La Sala razona adecuadamente para llegar a la conclusión desestimatoria.

La STS 197/2012, de 23 de enero de 2013 es uno de los muchos referentes jurisprudenciales que avalan su solución.

"La recurrente asume su responsabilidad cuando ya ha sido descubierta. Está ausente uno de los elementos nucleares de la atenuante del art. 21.4: que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirija contra el culpable. Que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, según ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no significa que pueda prescindirse de su voluntariedad y espontaneidad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias cuando les falta algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito querido por el legislador. No hay atenuantes "incompletas" ( STS 977/2012, de 30 de octubre ). Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6 de octubre ), lo que está lejos de suceder aquí. En los delitos contra la salud pública se acentúan los argumentos para rechazar esa atenuación por analogía otorgándole carácter privilegiado".

Igual discurso encontramos en la STS 846/2012, de 12 de noviembre .

Procede la desestimación del recurso.

11. Recurso de Bernardino Camilo .

Presunción de inocencia y Principio de legalidad ( arts. 24 y 25 CE ) sirven de norte al primer motivo canalizado a través del art. 852 LECrim (mención más correcta por más específica que la del art. 5.4 LOPJ que se elige en el recurso).

Protesta el recurrente porque se ha valorado su silencio en el acto del juicio oral como contraindicio, utilizando sus declaraciones en fase de instrucción; porque se dicen ocupados en su poder 17680 euros que, sin embargo, los hechos probados sitúan en manos de Gervasio Ildefonso ; por la contradicción entre las valoraciones de la droga. Considera asimismo que el hallazgo de droga en casa de Narciso Samuel está viciado de nulidad en virtud de lo que argumentará en el motivo siguiente. Niega, la autoría de las conversaciones y mensajes que se le atribuyen, al tiempo que denuncia un error en la identificación de un teléfono en la resolución de 7 de abril de 2009, en la que se observa un baile de cifras que sería corregido mediante una rectificación que se comunicó a la policía a través de un oficio, lo que a juicio del recurrente carecería de validez y no subsanaría la deficiencia. Tales conversaciones, además, solo reflejarían un atípico consumo compartido. Por fin, sugiere que las declaraciones del coimputado fueron inducidas por la policía.

Veamos primeramente las cuestiones atinentes a la validez de la prueba y a otras cuestiones externas, para luego examinar su suficiencia intrínseca.

1. La negativa a declarar del acusado no es valorada como prueba propiamente. Sin perjuicio de que puede tener algún significado en ciertos contextos, en este supuesto solo se utiliza para constatar que el acusado no ha introducido en juicio hipótesis alternativa alguna diferente a la acusatoria. No deviene por ello necesario refutar esa inexistente hipótesis. Basta comprobar que la prueba practicada sostiene la convicción de culpabilidad.

2. El error en un guarismo en la designación del teléfono es errata susceptible de ser corregida en la forma prevenida en el art. 267 LOPJ : es un error manifiesto y evidente, muy probablemente un desliz mecanográfico. En el contexto (ver solicitud policial) salta a la vista: era ese el teléfono que se quería interceptar como se desprendía fácilmente de los antecedentes, de la resolución y como se hizo notar en el oficio judicial posterior.

3. En cuanto al hallazgo de droga en el domicilio de Narciso Samuel y su supuesta irregularidad nos remitimos al examen del motivo siguiente.

4. Sobre el valor de las declaraciones de un coimputado, en este caso Narciso Samuel , es procedente igualmente una remisión a motivos anteriores donde nos hemos explayado sobre este tema teniendo también a la vista la argumentación de este recurrente.

5. No hay contradicción entre el hecho probado y la fundamentación en cuanto a la ocupación del dinero: la lectura conjunta de la sentencia pone de manifiesto que más allá de la materialidad de la detentación física del metálico, el ahora recurrente tenía su disponibilidad pues acababa de recibirlo de Narciso Samuel .

6. La identidad de comunicantes e interlocutores de las conversaciones y mensajes no ofrece ninguna duda a la Sala que gozaba de buenas razones para llegar a esa certeza. Contexto, vigilancias, seguimientos, contenido de las conversaciones, engarce entre unos y otros elementos lo pone de relieve sin que baste esa genérica negativa ayuna de fundamento para cuestionarlo. El mensaje enviado desde la Comisaría es tan definitivo y concluyente como muchos otros. La Audiencia razona y fundamenta su convicción.

Así las cosas el conjunto probatorio es tan abundante, determinante y elocuente que para rechazar el motivo sobraría con dar lectura a la motivación fáctica que respecto de este recurrente se contiene en las páginas 129 a 131 de la sentencia. Las declaraciones del coimputado Narciso Samuel explicando que la cocaína ocupada se la acababa de vender el recurrente están corroboradas por la vigilancia policial, por los mensajes cruzados, y por la incautación del dinero que Narciso Samuel manifiesta que acababa de entregarle.

El motivo no puede tener éxito.

En su segundo motivo el recurrente invoca derechos fundamentales de un tercero: en concreto de Narciso Samuel . Lo hace para desacreditar la legitimidad de la segunda entrada y registro en su domicilio, por haberse prestado el consentimiento sin asistencia letrada. Es en ese segundo registro realizado siguiendo las indicaciones de Narciso Samuel cuando se encontró la droga vendida.

Ciertamente es doctrina de esta Sala que el consentimiento prestado por un detenido para la entrada y registro en su domicilio precisa de asistencia letrada. En su defecto es necesaria autorización judicial. Hay que ratificar tal doctrina sentada en un nutrido grupo de precedentes de los que el recurrente entresaca algunos para transcribir algunos de sus fragmentos.

El argumento se adorna con otros datos: Narciso Samuel era adicto a sustancias estupefacientes. Eso alimentaría la hipótesis de un consentimiento no realmente libre y voluntario.

Pero todo el discurso se viene abajo cuando se comprueba:

1. Que se dictó un segundo auto para autorizar judicialmente esa posterior entrada (20 de abril). El auto no precisa de consentimiento del titular de la vivienda.

2. Que Narciso Samuel ha aceptado la existencia de esa droga en todo momento, también en el acto del juicio oral, produciéndose de esa forma una radical desconexión entre la supuesta nulidad (que no lo es) y esa confesión ( STEDH de 1 de junio de 2010, asunto G äfgen ).

3. El registro no se amparaba en el consentimiento del detenido, sino en previas manifestaciones.

El motivo decae. Aunque se quisiese negar validez a la diligencia que supuso la génesis del registro las declaraciones posteriores no quedarían afectadas por ese hipotético vicio.

El tercero de los motivos coincide en su contenido con una de las alegaciones del primero: lo referido a la errata en uno de los números del teléfono intervenido. Carece de trascendencia como se explicó.

A partir de ahí y de forma no del todo congruente el recurrente analiza las diferentes conversaciones y mensajes para rechazar que de ellos se desprenda inequívocamente la comisión del delito que se le atribuye. Con esa forma de razonar olvida que esas conversaciones no constituyen prueba por sí solas, sino que apuntalan lo que es la prueba determinante: las manifestaciones del coimputado que convergen además con la ocupación de droga y metálico respectivamente en los momentos inmediatamente posteriores al encuentro entre este recurrente y Narciso Samuel .

El motivo no puede prosperar.

Los motivos cuatro y décimo cuarto enarbolan igual queja: no se habría dado respuesta específica a la alegación sobre la ausencia de letrado al prestarse el consentimiento para el segundo registro domiciliario. La sentencia se limita a explicar que no hace falta presencia letrada en el registro. Pero no es eso lo que se adujo, se replica. En el motivo cuarto el alegato se plantea desde una perspectiva constitucional (falta de motivación); en el décimo cuarto desde un punto de vista procesal: incongruencia omisiva .

La sentencia efectivamente explica que la realización del registro sin letrado no supone irregularidad alguna remitiéndose a específicos pronunciamientos jurisprudenciales. Y es que eso también fue objeto de queja y merecía una respuesta que fue dada.

Pero también (pág. 29) contesta a la otra cuestión poniendo de manifiesto la desconexión de antijuricidad que se habría producido de estimarse nula aquella diligencia.

Existiendo un auto judicial de entrada y registro deviene irrelevante que el consentimiento se prestase sin asistencia letrada. El título habilitante es la autorización judicial y no el consentimiento. Otra cosa serían las manifestaciones espontáneas, hechas en efecto sin asistencia letrada precisamente por ese carácter espontáneo. Su hipotética irregularidad habría quedado salvada por las manifestaciones reiteradas durante la causa y efectuadas además y sobre todo en el juicio oral ( STEDH de 1 de junio de 2010 ya citada).

Es verdad que de una manera singularizada el alegato no está contestado. Pero sí contextualmente. Además, existiendo un motivo de fondo en que se plantea la misma cuestión, no tiene sentido la devolución de las actuaciones según reiterada jurisprudencia sin abordar ya el fondo del asunto como hemos hecho.

Decaen ambos motivos.

Quiere encontrar el recurrente una asimetría entre el hecho probado y la fundamentación en relación al metálico intervenido para cuestionar ahora la cuantía de la pena de multa y su motivación.

El metálico, con independencia de quien fuese su detentador material en el momento de su ocupación, era el producto de la venta que acababa de realizar el recurrente. Así lo expresa la sentencia, sin que de las diversas formas de decir se pueda inferir contradicción en cuanto a ese extremo.

Continúa quejándose el recurrente por la ausencia de mención al valor de la droga en el hecho probado. Esta alegación no se corresponde con la realidad. Se recoge en la sentencia su valoración.

La multa puede oscilar entre el tanto y el triplo. La sentencia se mueve en esos márgenes.

La STS 197/2012, de 23 de enero de 2013 explica:

"La sentencia contiene pues una motivación que, aunque no sea prolija ni esté referida en concreto a la individualización, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido no es caprichosa sino que obedece a una previa reflexión. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible la exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

La razonable hipótesis de conductas menos graves con igual tipificación penal y la necesidad de evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes representa una explicación suficiente del no exacerbado incremento de la pena privativa de libertad sobre el mínimo posible realizado. No tendría lógica, aunque en ocasiones se pueda acudir a ese expediente, convertir como se propugna en el recurso la ausencia de motivación en una suerte de atenuante privilegiada que, yendo más lejos que las atenuantes del art. 21, conduzca a imponer el mínimo legal. Aquí las razones sopesadas por la Audiencia saltan a la vista: era innecesario y casi redundante singularizar de nuevo expresamente esos motivos".

Es verdad que hubiese sido deseable una mayor motivación en la sentencia de instancia sobre esa cuantificación. Pero el defecto puede ser suplido ahora en casación. De la misma sentencia se derivan las razones para esa fijación de la multa: no es la única sustancia que manejó el recurrente. De las conversaciones se infieren otras operaciones y en concreto la recepción de una cantidad que representaba el doble de la cuantía ocupada a Narciso Samuel . Esa es razón bastante para ese incremento sobre el mínimo, sin llegar al máximo posible.

La comparación con otras penas de multa ( Baldomero Saturnino , Cipriano Inocencio y Narciso Samuel ) inferiores no aporta nada: son fácilmente explicables las diferencias.

El motivo decae y con él los motivos octavo y undécimo que reiteran algunas de las cuestiones abordadas.

Debe ser igualmente desestimado el séptimo que por un discutible cauce casacional ( art. 849.2 LECrim ) quiere reducir la multa atendiendo al grado de pureza de la droga. Se obvia que el precio pagado o las valoraciones oficiales ya toman en consideración ese nivel de riqueza. No se opera con el cien por cien de pureza obviamente. Este argumento aparecerá de nuevo incidentalmente en el motivo undécimo

El siguiente motivo protesta por el comiso del metálico. Desde el momento en que el hecho probado afirma que el dinero era el producto de la venta de una partida de cocaína, nada más hay que razonar para llegar al decomiso acordado.

Desestimados motivos anteriores en los que también intenta apoyarse el recurrente (nulidad del registro, pertenencia del dinero a Gervasio Ildefonso -lo que determinaría el decaimiento de a legitimación de este recurrente para protestar por esta cuestión), el motivo pierde toda viabilidad.

Por supuesto que una cosa es el valor oficial estimativo de la sustancia y otra el precio que en concreto se ha pagado por ella. No hay por qué sorprenderse de esa diferencia dada la naturaleza de cualquier mercado no intervenido y en especial de este ilícito.

El motivo noveno reclama la atenuante de dilaciones indebidas (se invoca el art. 894.2 en lugar del art. 849.1º LECrim seguramente por un error parificable al cometido en la resolución en la que se deslizó una errata en un guarismo y tan irrelevante como aquél). Está contestado el motivo pues la alegación es semejante a la de otros recurrentes.

No puede tratar de aislarse la conducta del recurrente del resto de hechos enjuiciados que eran conexos y tenían que ser analizados conjuntamente. La comparación con otros procesos como el significado del 11 M que menciona en su argumentación no añade nada: en aquél proceso no se aplicó la atenuante ( STS 503/2008, de 17 de julio ) y además la situación de prisión preventiva de algunos procesados es dato a valorar para medir si las dilaciones han sido indebidas o no ( art. 528 LECrim ). Esa situación no se ha producido aquí. Obviamente no se puede pretender el abono de medida cautelar no establecida (comparecencias personales). Eso sería ahora como reclamar por no haber estado todo el tiempo de duración del proceso en prisión preventiva lo que le haría tener ya cumplida una buena parte de la pena.

Igual remisión a fundamentos anteriores procede en cuanto al genérico alegato sobre la falta de proporcionalidad de la pena (motivo décimo).

El motivo undécimo no sería más que consecuencia de la denegada aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Los motivos referidos decaen igualmente.

El motivo duodécimo está desenfocado: invoca el art. 849.2 LECrim haciendo valer una prueba de carácter personal. Pero además en realidad de esa prueba personal no se deduce nada contradictorio con la sentencia. La Audiencia afirma que el dinero se ocupó en poder de Gervasio Ildefonso y que había sido recibido por el recurrente como precio de la droga vendida a Narciso Samuel . En el atestado y en las declaraciones de Gervasio Ildefonso no hay nada contradictorio con ello. Gervasio Ildefonso dice que Bernardino Camilo le dio un paquete pero sin conocer su contenido. No puede sostenerse que eso esté contradicho por la sentencia: es totalmente congruente la versión de la sentencia con esas declaraciones. No se sabe cómo de ahí se puede llegar a la conclusión inequívoca de que el dinero no pertenecía al recurrente como se pretende.

Estas razones determinan del mismo modo la desestimación del motivo décimo tercero: quiere ver una contradicción en el hecho de que el dinero se ocupase a Gervasio Ildefonso pero se afirme su titularidad por el recurrente. No hay contradicción alguna. Gervasio Ildefonso , según la Audiencia, era un mero servidor de la posesión ajena. No hay incoherencia al afirmar esa posesión material física junto con la titularidad por parte del recurrente.

12. Costas.

Deberán declararse de oficio las costas del recurso de Narciso Samuel que ha sido parcialmente estimado. Los demás recurrentes deberán correr con las costas de sus respectivos recursos al haber sido desestimados ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Narciso Samuel contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida por un delito contra la salud pública, por estimación parcial del motivo tercero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Belarmino Esteban , Baldomero Saturnino , Cipriano Inocencio , Bernardino Camilo , Edmundo Bartolome , Ramon Marcelino , Palmira Nuria , Gerardo Domingo , Fernando Nemesio y Dimas Cirilo , contra resolución y Audiencia arriba reseñadas condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de San Cristobal de la Laguna de Santa Cruz de Tenerife, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Baldomero Saturnino , Bernardino Camilo , Belarmino Esteban , Abilio Adolfo , Narciso Samuel , Fernando Nemesio , Cipriano Inocencio , Palmira Nuria Dionisio Eliseo , Ramon Marcelino , Dimas Cirilo , Edmundo Bartolome , Ceferino Torcuato y Gerardo Domingo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: