ATS, 7 de Julio de 2015
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2015:7407A |
| Número de Recurso | 305/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 1029/2012 seguido a instancia de DON Jose Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre grado de invalidez contributivo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Jose Manuel , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de marzo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de enero de 2015 se formalizó por la Letrada Doña Eva Aparici Barco, en nombre y representación de DON Jose Manuel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 4 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción por tratarse de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de marzo de 2014 (Rec. 1540/2013 ), que el actor fue calificado en su día como inválido permanente absoluto, criterio revisado más tarde al apreciar el EVI el 07-03-2012, según informe de síntesis de 24-02-2012, que el actor presentaba ceguera legal en un trabajador que fue alta en 2008 como afiliado a la ONCE y en empleo protegido desde 2008 en una empresa de la ONCE, por lo que no puede estar limitado por lo que fue su requisito de alta. La profesión habitual del actor es Titulado medio/consultor de accesibilidad (evaluación y consultoría accesibilidad, redacción de informes, cursos de formación) en Fundosa Tecnosite Once, bajo la relación especial de discapacitado y como afiliado a la ONCE en un centro especial de empleo de una sociedad filial de la ONCE por su condición de minusválido. Solicita la parte actora en sus conclusiones la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta (tras desistir de la gran invalidez), pretensión desestimada en instancia, en la que la Sala señala que no se ha acreditado una evolución adicional de las dolencias que padecía la parte actora cuando empezó a prestar servicios en el centro especial de empleo.
Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora, en la que planteaba: 1) como primer motivo, error en la valoración de la prueba, por cuando existe una valoración contradictoria entre la resolución en la que se solicitaba petición de orfandad y la otra en la que se solicita la incapacidad permanente, sin que fuera cierto que se tuviera que ser ciego para entrar a prestar servicios en una de las fundaciones de la ONCE, por lo que existe error en la no valoración de los informes presentados por la parte, ni se ha tenido en cuenta el agravamiento de la lesión del actor; 2) como segundo motivo, que las dolencias que presenta el actor son objetivables, irreversibles y muy graves, y por lo tanto el actor ha dejado de poder ejercer las funciones que integran objetivamente su profesión, entendiendo que ha quedado probado en los autos el agravamiento continuado e irreversible de la visión, y por lo tanto, al presentar el actor ceguera absoluta debe ser considerado en situación de incapacidad permanente absoluta.
La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por entender: 1) Que no procede acoger la alegación que realiza la parte recurrente sobre error en la valoración de la prueba (ya que entiende que se ha producido un agravamiento de sus lesiones que le impiden realizar el trabajo) que realiza a modo de apelación civil y sin cumplir las exigencias del recurso de suplicación, puesto que en realidad pretende una revisión de hechos que debe ser desestimada por cuanto es facultad del Magistrado de Instancia valorar la prueba aportada y fijar los hechos probados, sin que exista la obligación de asumir los informes periciales propuestos que no priman sobre el resto. Añade la Sala que "se parte de la existencia de capacidad residual suficiente para realizar el trabajo en el centro especial al efecto" ; 2) Que tampoco procede acoger la segunda alegación en relación a que no se ha tenido en cuenta por la Entidad Gestora la integración de lagunas a efectos de determinar la base reguladora, por cuanto no se realiza denuncia jurídica; 3) Que tampoco procede acoger la última de las alegaciones en relación a la fecha de efectos de la pensión, que la parte entiende debe fijarse en el 08-03-2012, por cuanto si el inválido puede desarrollar una actividad como consta probado, no se puede hablar de una incapacidad absoluta.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que debe ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta, por cuanto nada impide a dicho reconocimiento el que tuvieran ya ceguera en el momento de comenzar a trabajar con dicha dolencia, planteando como cuestión "si el hecho o de que una persona invidente trabaje en la ONCE (o filial) teniendo ya la condición de minusválido (o estando de facto ciego) determina la imposibilidad de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez" .
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20 de mayo de 2014 (Rec. 194/2014 ), en la que consta que la actora, de profesión vendedora de cupones de la ONCE, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, incluida la gran invalidez, presentando como cuadro clínico "disssrof. princ. epitelio pigment retiniano. Datos de exploración: ambos ojos: amaurosis: no. Percepción de la Luz: si. agudeza visual: 0,0000. Campo visual: No realizable. Biomicroscopia: arreflexia pupilar, nistamus horizontal. Fondo de ojo: retinosis pigmentaria terminal. Posibilidad de mejoría: No. Relación entre los datos obtenidos en la exploración oftalmológica y la patología objetivada en la misma: Sí. Diagnóstico oftalmológico: distrof. princ. epitelio pigmen. retiniano. Causa de ceguera. Distrof. Princ. Epitelio pigmen. Retiniano" .
En instancia se desestimó la demanda presentada por entender la Sala que cuando se dio de alta la actora en 1990 ya tenía una limitación de agudeza visual inferior a 1/10 en cada ojo y ello no le impidió trabajar, por lo que no se ha producido un empeoramiento de las dolencias primitivas. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para reconocer a la actora en situación de gran invalidez, por entender que el hecho de haber prestado servicios como vendedora de cupones con una visión inferior a 0,1 en cada ojo, no supone que pueda efectuar los actos esenciales de la vida, cuando se agrava su estado y la visión pasa a ser nula (0,000).
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto la cuestión que plantea ahora la parte recurrente, en relación a si procede o no el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta cuando precisamente se requería la condición de persona con discapacidad para comenzar a prestar servicios en un centro especial de empleo, es una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación ni fue resuelta por la Sala, en la que se desestima la pretensión del actor de nueva valoración de la prueba, y se deniega el reconocimiento por entender que las lesiones que padece el actor no se han agravado respecto de las que presentaba cuando comenzó a prestar servicios, siendo precisamente esa la cuestión que se aborda y sobre la que resuelve la sentencia de contraste, en la que se reconoce a la actora en situación de gran invalidez, precisamente por haberse probado que se ha producido una agravación de las dolencias que presentaba desde el momento en que comenzó a prestar servicios como vendedora de la ONCE y que le impide el ejercicio de dicha profesión.
Alega la parte recurrente en su escrito de 28 de mayo de 2015, que concurre contradicción, ya que puesto que la dolencia que padece es una "retinosis pigmentaria bilateral con disminución progresiva del campo visual", la misma, ya de por sí, es de carácter "progresivo", lo que demostraría en sí mismo la agravación, lo que no puede acogerse, por cuanto esta Sala no puede valorar los hechos que constan probados conforme a una afirmación de parte. Añade que no es una cuestión nueva la relativa a la capacidad residual del inválido cuando la sentencia refiere a que no procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, cuando la Sala de suplicación refiere, como se ha expuesto, a los defectos de que adolece el recurso y que impiden revocar la sentencia de instancia. Por último, señala, con cita de la STS 06-11-2008 (Rec. 4255/2007 ), que la agravación sólo puede predicarse de la afiliación, pero no del resto de situaciones, cuestión ésta que es de fondo, y respecto de la que no procede entrar a conocer cuando el recurso de casación para la unificación de doctrina no cumple las exigencias legales para su admisión como así consta.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Eva Aparice Barco en nombre y representación de DON Jose Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 1540/2013 , interpuesto por DON Jose Manuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 21 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 1029/2012 seguido a instancia de DON Jose Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre grado de invalidez contributivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
