ATS 1234/2015, 10 de Septiembre de 2015

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2015:7351A
Número de Recurso10503/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1234/2015
Fecha de Resolución10 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en el Rollo de Sala nº 302/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 4564/2014 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 , en la que se condenó a Víctor , como autor responsable de un delito de contra la salud pública, a la pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120.000 euros y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa de Víctor mediante la presentación de escrito por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González, invocando tres motivos por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRIM .

TERCERO

En el trámite de substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración de los arts. 369.1.5 º y 14.2 del CP .

  1. En el motivo del recurso, el recurrente alega que desconocía la cantidad de sustancia transportada. Por ello no se le debe aplicar la agravación de la notoria importancia, sino únicamente el tipo básico del art. 368.1 del CP .

  2. El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).

  3. En el caso que nos ocupa, consta en el relato de hechos probados, que el recurrente portaba en el doble fondo de su maleta, un paquete rectangular, con un peso neto de 4.511,7 gramos de cocaína con una riqueza media del 47,4%, lo que supone un total de 2.138,5458 gramos de cocaína pura; y por otro, un alijo consistente en líquido ocre con un peso neto de 106,7 gramos de cocaína con una riqueza media de 55,4%, lo que supone un total de 59,1118 gramos de cocaína pura.

El recurrente reconoce que había acordado transportar unos 700 u 800 gramos de sustancia, pero no los 5 kilos que finalmente portaba en la maleta. Pero en relación al desconocimiento aducido de la cantidad exacta de droga que portaba, es reiterado el criterio de esta Sala en el sentido de que nada tiene que ver con el error de conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuricidad de la conducta, indudable en este caso; o , dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( SSTS 732/2007 y 875/2007 ).

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP .

  1. Según el recurrente, concurre la atenuante de drogadicción.

  2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquélla generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

  3. La Audiencia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, solicitada por la defensa del acusado, basándose en la insuficiente acreditación de la merma de las facultades intelectivas, volitivas y cognitivas del mismo. Consta en el informe forense que el recurrente es consumidor habitual de cocaína, si bien de dicho informe no se puede desprender la existencia de una disminución en sus capacidades. En ningún caso consta para la Sala de instancia el presupuesto básico para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, que es, como se ha expresado y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la merma de las facultades propias de la imputabilidad (por todas, STS 316/2011 de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.7 ª y 21.4ª del CP .

  1. Alega el recurrente la indebida inaplicación del artículo 21.7 con relación al art. 21.4 del Código Penal , de la circunstancia atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, ya que admitió transportar la droga incautada y su destino al tráfico, siendo sincera su manifestación autoincriminatoria y facilitando su actitud procesal el desarrollo del juicio oral.

  2. Reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, y que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, pero no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 y 526/2013 ).

  3. En el caso presente, ni en los hechos probados ni en los elementos fácticos de los razonamientos jurídicos se observa dato alguno que posibilite la aplicación de la circunstancia atenuante analógica pretendida. El acusado se acogió a su derecho a no declarar en su primera declaración ante el Juzgado. Luego solicitó una segunda declaración, donde manifestó que desconocía el contenido de la maleta. Finalmente en el acto de juicio, admitió que transportaba droga pero en una cantidad de entre 700 y 800 gramos. Por ello no concurre el requisito cronológico ni el de relevancia como para considerar la colaboración del acusado merecedora de la atenuación pretendida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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