ATS, 18 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2015:7250A |
| Número de Recurso | 3926/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 668/2013 seguido a instancia de DOÑA Santiaga contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Seguridad Social, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de diciembre de 2014 se formalizó por el Letrado Don Antonio González Tenacio, en nombre y representación de DOÑA Santiaga , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 15 de abril de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de octubre de 2014 (Rec. 478/2014 ), que la actora fue despedida el 20-12- 2012, solicitando prestación por desempleo que le fue denegada por realizar un trabajo por cuenta propia en el momento del nacimiento de la misma, ya que el 23-04-2012, la actora formalizó escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, optando por el sistema de Administradora Única como órgano de administración de la sociedad, siendo la retribución la que se determinara anualmente en Junta General de Socios, formalizando contrato de arrendamiento de local de negocio y contratos de trabajo de duración determinada con trabajadores contratados con la categoría de camareros, estando dada de alta en el RETA desde el 01-07-2012, y causando baja en la actividad y en el RETA el 31-01-2013.
Reclama la actora el derecho a la prestación por desempleo, que le fue reconocida en instancia, por considerar que una vez que la actora cesó en la actividad causando baja en el RETA, cumplía con los requisitos para percibir la prestación por desempleo, que se presentó no tras ser despedida, sino 55 días después. Dicha sentencia es revocada en suplicación, por entender la Sala que no se puede compartir el razonamiento de que cuando desaparecen las situaciones de incompatibilidad renace el derecho, actuando el periodo entre el nacimiento del mismo y el periodo de incompatibilidad como un paréntesis, ya que ello supone dejar al arbitrio del interesado el nacimiento de la prestación, de forma que si se presenta la solicitud más allá del plazo indicado en el art. 209.2 LGSS y en virtud de lo dispuesto en el art. 221.1 LGSS , no se tiene derecho a la prestación, ya que es en el momento en que se produce la situación de desempleo (lo que acontece cuando se extingue la relación laboral), cuando el interesado debe ser siempre y en todo caso titular del derecho. En atención a ello considera que en la fecha del despido (20-12-2012), la actora no podía ser beneficiaria del prestación por incompatibilidad, y aunque 55 días después hubiera desaparecido el hecho obstativo de acceso al derecho, no podía lucrar la prestación, al no tratarse de una prestación suspendida.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que el mero hecho de ser administrador de una empresa y estar de alta en el RETA, no supone incompatibilidad con la percepción de la prestación por desempleo cuando el cargo es gratuito, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de noviembre de 2005 (Rec. 5379/2004 ), en la que consta que al actor le fue reconocida prestación por desempleo, si bien se revocó la misma y se declararon en cuanto que indebidas prestaciones por importe de 9,463,31 euros, constando probado que la sociedad anónima Jalom 2002, se constituyó el 11-10-2001 por el actor y dos personas más, ostentando éste el 33,30% del capital y siendo designado administrador por 5 años, cargo que según los Estatutos tendría una retribución fija que se fijaría cada año por la Junta General, acordándose el 08-11-2001 no fijar retribución en concepto alguno al Administrador para el ejercicio 2001, firmando el actor como administrador un contrato especial de alta dirección con su esposa el 06-11-2001, y constando en las cuentas de la sociedad firmadas por el actor en su calidad de administrador, que el cargo ocupado por él no ha sido retribuido en los ejercicios 2001 a 2003, disolviéndose la sociedad el 28-03-2003.
En instancia se desestima la demanda presentada por el actor en que solicitaba el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo. Dicha sentencia es revocada en suplicación para declarar el derecho del actor a la prestación por desempleo, por entender la Sala que la incompatibilidad que establece el art. 221.1 LGSS entre prestación contributiva por desempleo y trabajo por cuenta propia o ajena, obedece a que la esencia de la prestación es compensar la pérdida de rentas de trabajo por cuenta ajena, de forma que no debe abonarse a quien sigue percibiendo otras de igual naturaleza provenientes de otro trabajo por cuenta ajena o propia, y cuando la actividad se desempeña de forma gratuita, no surge incompatibilidad, pues no se producen ingresos por el trabajo. En atención a ello, considera la Sala que como en el presente supuesto el actor desempeñó entre 2001 y 2003 el cargo de administrador de la sociedad, constando probado que no fue retribuido por el desempeño de dicha funciones, no existe dicha incompatibilidad.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir difieran sin que los fallos puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia de contraste lo que consta es que si bien en los estatutos de la sociedad de la que el actor participada en porcentaje del 33,30% del capital social y en la que fue nombrado administrador, se señalaba que la retribución para el cargo de administrador se fijaría para cada ejercicio, consta probado (hechos probados 5º y 8º), que en reunión de la totalidad de los accionistas, se acordó no fijar retribución en concepto alguno para el administrador para el ejercicio 2001, y además que en las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2001 a 2003, no aparece que el cargo de administrador haya sido retribuido. Nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que por el contrario lo que consta es que la actora formalizó escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, optando por el sistema de administradora única como órgano de administración de la sociedad, siendo la retribución del cargo la que se determinara anualmente en la Junta General de Socios, sin que conste que no percibiera retribución alguna por dicho cargo. En atención a dichos diferentes hechos probados, las razones de decidir difieren, ya que la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en atención a si existe o no incompatibilidad en los términos del art. 221.1 LGSS , cuando se desempeña el cargo de administrador no retribuido de una sociedad, mientras que en la sentencia recurrida la Sala falla en atención a si para que se tenga derecho a la prestación por desempleo, se tienen que cumplir las exigencias del art. 221.1 LGSS en el momento de la pérdida de empleo o por el contrario se puede abrir un paréntesis entre dicho momento y aquél en que se deja de tener incompatibilidad. En atención a ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia de contraste se reconoce el derecho del actor a la prestación por desempleo que le fue revocada por no tratarse de un cargo retribuido, y se deniega en el supuesto de la sentencia recurrida, por existir incompatibilidad en el momento del nacimiento del derecho a la prestación por desempleo.
Pero es que además, la parte recurrente cita en cuanto que infringido el art. 221.1 LGSS pero no justifica, más allá de las comparación entre sentencias que realiza, las razones por las que existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 18 de mayo de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de abril de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a intentar justificar que no se cobró por el cargo, a pesar de que ello no consta probado, sin que esta Sala pueda proceder a revisar los hechos que constan probados, puesto que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio González Tenacio en nombre y representación de DOÑA Santiaga contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 478/14 , interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 10 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 668/2013 seguido a instancia de DOÑA Santiaga contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Seguridad Social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
