STS, 27 de Julio de 2015

Con fecha 22 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que en la demanda sobre las acciones acumuladas de DESPIDO y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, interpuesta por Dª Serafina , contra la empresa MONTEROTEL, S.L., D. Luis Alberto y D. Arcadio , se producen los siguientes pronunciamientos: 1.- Se desestima la pretensión relativa a la vulneración de derechos fundamentales (Igualdad, discriminación de género, libertad sindical y la integridad a la salud) formulada por la actora, absolviendo a todos los demandados de las pretensiones de condena deducidas frente a ellos.- 2.- Se declara la improcedencia del despido que fue objeto la trabajadora el 29-02-2012, condenando a la empresa demandada, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, a readmitir a la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el cese, o indemnizarle con la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS € CON TRECE CÉNTIMOS DE € (45.882,13 €)>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Dª Serafina , con DNI Nº NUM000 comenzó a prestar servicios para la demandada con antigüedad reconocida como fija desde el 25/09/1994 (f.58), ostentando la categoría profesional de fregadora y percibiendo un salario mensual, incluido el prorrateo de gratificaciones extraordinarias de 1.568,62 € (f-205 y 57-58 del Tomo I de los autos).- Al 1-03-2006 la actora tenía reconocidos trabajos como fija discontinua anteriores a esa fecha, por un total 3 años y 6 meses (f.81.T.I).- 2º En el período comprendido entre los meses de Mayo y Junio de 2011, la actora prestó servicios como lencera en el departamento de lencería de la demandada, sustituyendo vacaciones, hasta el 1/07/2011, que volvió a su puesto de fregadora (f.65.66).- 3º.- El 4/07/2011 la actora fue declarada en situación de IT, causando alta médica, por la inspección del SAS, con fecha 13/01/2012 (f.67), percibiendo las correspondientes prestaciones (f.68) Tomo I.- El diagnóstico que justifico la IT fue, de trastorno mixto ansioso-depresivo (f.125 Tomo I).- 4º.- Con fecha 21/02/2012 se produjo acuerdo entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores del tenor que obra a los folios 89 y ss. Tomo I de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.- En dicho acuerdo se pactaba el despido, por causas económicas, de 39 trabajadores de la empresa, entre ellos la hoy actora, incluida nominalmente con el nº 27 de la relación anexa a dichos acuerdos (f.90).- 5º.- El 27/02/2012 fue dictada resolución por la Delegación Provincial en Málaga de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía por la que, homologando el acuerdo referido en el anterior ordinal, se autorizaba a la demandada para la extinción de los contratos de 39 trabajadores con efectos desde el 29/02/2012 (f.93 y ss), entre ellos la hoy actora.- 6º.- El 29-02-2012 la empresa notificó a la actora la carta de cese, con efectos desde ese mismo día, que obra incorporada la folio 7 de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad.- La actora recibió de la empresa un pagaré por importe de 28.235,16 €, que la empresa posteriormente consideró erróneo por exceso, debiendo percibir, a su juicio, un importe de 19.244,44 € (f-98 del Tomo I de autos). Dicho pagaré inicial no fue puesto al cobro por la actora.- 7º.- Ante la negativa de la actora a sustituir el pagaré inicial por otro del importe antes referido, la empresa procedió a formular denuncia penal, por apropiación indebida, contra la actora y otras dos compañeras, en su misma situación (f. 83 y ss del Tomo I).- 8º.- Por auto de 1/10/2012, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones dimanantes de tal denuncia, que dio lugar a las diligencias previas 2.428/2012 (f. 136 y ss).- 9º.- La actora es afiliada al sindicato CC.OO..- El CC aplicable a la actividad es el correspondiente a la industria de Hostelería para Málaga y su provincia, obrante a los folios 480 y ss T. II de los autos.- 10º.- Los codemandados, D. Luis Alberto y D. Arcadio son, respectivamente, presidente y secretario del Comité de Empresa.- 11º.- Por resolución de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, de fecha 23-01-2007, se reconoció a la trabajadora una discapacidad del 24% con efectos desde el 2-03-2006 (f. 60-61).- 12º.- El 13/04/2012 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 27/03/2012 con el resultado que obra al folio 6 de los autos.- El 13/04/2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente y se condene a estar y pasar por esta declaración con todos los derechos legales a ello inherentes».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2.013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Se declara la inadecuación de procedimiento seguido en la instancia para resolver la pretensión de doña Serafina .>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Serafina el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga de fecha 12 de septiembre de 2013 .

Por providencia de esta Sala de 30 de octubre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de julio de 2.015, fecha en que tuvo lugar.

La única cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si frente a la inclusión de la demandante (junto con otros trabajadores) con su nombre y circunstancias laborales en la resolución administrativa que homologó el acuerdo habido con los representantes de los trabajadores en un ERE por causas económicas, tramitado y autorizado antes de que se rigiesen esos despidos por el RDL 3/2012, cabe interponer demanda por despido alegando la existencia de razones discriminatorias determinantes de dicha inclusión o, por el contrario, debería utilizarse el procedimiento previsto en el artículo 151 LRJS para la impugnación de actos administrativos en materia laboral.

Tal y como consta en la redacción de hechos a la que se atuvo la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, podemos resumir los que resultan determinantes para resolver la referida cuestión jurídica los siguientes:

1. - El 20 de enero de 2.012 se presentó por la empresa "Monterotel, S.L." la solicitud pertinente ante la Autoridad laboral para la extinción de 39 contratos de trabajo por causas económicas.

2. - Hubo acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en fecha 21 de febrero de 2.012, dictándose resolución por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía en la que se homologaba ese acuerdo y se autorizaba a la empresa a la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, entre los que se encontraba la demandante.

3. - El 29 de febrero de 2.012 la trabajadora recibió escueta comunicación escrita de la empresa en la que se le comunicaba en cese con base a su inclusión en el referido ERE.

4. - Interpuso demanda por despido, en la que se solicitaba la nulidad del mismo y subsidiariamente la improcedencia. Para la primera de esas solicitudes se argumentaba que había sido incluida en el ERE por causas discriminatorias: ser mujer, la única del departamento que fue despedida, afiliada a CC.OO. y con una minusvalía de 24%.

5. - La sentencia del Juzgado de lo Social entendió que no existían las causas de discriminación invocadas, pero que la comunicación de cese debería haber reunido los requisitos previstos en el artículo 51.4, en relación con el 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , razón por la que declaraba la improcedencia del cese.

El recurso de suplicación que interpusieron ambas partes frente a la decisión de instancia fue resuelto en la sentencia ahora recurrida, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de fecha 5 de diciembre de 2.013 . En ella se hace referencia a otras decisiones anteriores de la misma Sala dictadas para resolver despidos de otros de los 39 trabajadores afectados por el ERE y se llevan a cabo varias afirmaciones de contenido jurídico, para discrepar finalmente de manera razonada sobre el procedimiento utilizado para la impugnación del cese.

La primera de esas razones jurídicas conduce a coincidir con esas sentencias anteriores de la propia Sala de Málaga en la interpretación de la Disposición Transitoria 10ª del RDL 3/2012 , en el sentido de que el ERE al que se refieren todas ellas fue iniciado antes de la entrada en vigor de esa norma, y por ello había de aplicarse la normativa anterior, esto es, la Ley 36/211, LRJS.

Pero a continuación se aparta razonadamente de esas decisiones anteriores en las que se entendió que el procedimiento por despido era el adecuado para impugnar los ceses de las personas afectadas por el ERE, a pesar de estar incluidas en la resolución administrativa, y llega a la conclusión de que el procedimiento adecuado para tramitar esa clase de pretensiones y en éstos casos de ERES anteriores a la entrada en vigor del repetido RDL 3/2012 era el previsto en el artículo 151 y siguientes LRJS , el de impugnación de actos administrativos en materia laboral, apreciándose de oficio esa inadecuación de procedimiento, aun cuando también la empresa había puesto de manifiesto esa necesidad procesal del trámite adecuado en su escrito de recurso de suplicación.

Por esa razón la sentencia recurrida razona que "... iniciado el expediente del que trae causa la extinción el 21 de enero de 2012 , en tal fecha la norma habilitante para la sustanciación de las impugnaciones derivadas de tal resolución no era, como entendió la trabajadora, la del despido disciplinario, del artículo 103 y siguientes de la LRJS ; ni la de extinción por causas objetivas, del artículo 120 y siguientes de dicha norma reguladora. Era el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral previsto en los artículos 151 y 152 de dicha LRJS , en su versión original, antes, por tanto, de la reforma operada en la misma por la LRLM..." .

Frente a la sentencia de la Sala de Málaga se interpone ahora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por la trabajadora, proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Málaga al conocer del recurso de suplicación planteado por otro trabajador afectado por el mismo ERE.

Se trata de la sentencia de 12 de septiembre de 2.013 , en la que, al igual que en la sentencia recurrida, el trabajador fue incluido nominalmente en la resolución administrativa que, acogiendo el acuerdo habido entre empresa y representantes de los trabajadores, aprobó las extinciones solicitadas y pactadas.

En éste caso, la sentencia analiza y razona -lo mismo que la recurrida-sobre la aplicabilidad del número 1 de la Disposición Transitoria 10ª del RDL 3/2012 , para concluir que no resultaba de aplicación la nueva redacción del artículo 51.4 ET ni el artículo 124 LRJS , y por ello no cabía exigir, como había hecho la sentencia de instancia, que en la comunicación escrita del cese se incluyesen las particularidades y formalidades previstas en el artículo 53.1 ET , y por esa razón termina por estimar el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido.

Pero antes de hacerlo, se detiene en el análisis de uno de los motivos del recurso propuestos por la empresa y rechaza la aplicabilidad del procedimiento previsto en el artículo 151 LRJS como rector de las pretensiones derivadas de un ERE regulado por la anterior normativa procesal. Así, se dice literalmente en el párrafo segundo del Fundamento quinto rechazando las argumentaciones que en tal sentido ofrece la parte recurrente, que "... esa tesis resulta inestimable, y el motivo ha de ser rechazado, porque el objeto condicionante de la modalidad procesal no es, como se sostiene, una decisión colectiva, sino una decisión de naturaleza individual que por razón de su destinatario, el trabajador, que ve extinguida su relación laboral unilateralmente, sea cual sea el modo en que el empresario haya conformado su voluntad".

Es en éste punto, entonces, en el que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales la sentencia que acabamos de analizar sostiene posiciones totalmente contrapuestas a las de la recurrida, razón por la que se aprecia la contradicción que exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y hace necesario un pronunciamiento de fondo por parte de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que en la sentencia recurrida la pretensión de la demandante tiene determinadas características de las que carece la demanda del trabajador en la de contraste, puesto que en la primera la actora postulaba la nulidad con base en pretendidas causas de discriminación que determinaron su inclusión en la resolución con la que finalizó el ERE y en la segunda se trataba de una impugnación por defectos formales en la notificación del cese. Pero como se ha visto, esa particularidad deviene intrascendente puesto que el problema jurídico suscitado, incluso con carácter previo a cualquier otro -- se afirma en la recurrida-- es el relativo al procedimiento utilizado, y en ese punto ya hemos razonado que las posiciones de las sentencias comparadas son totalmente contrapuestas, teniendo en cuenta que en los recurso de suplicación que dieron origen a las mismas ese fue uno de los puntos sometidos al enjuiciamiento de la Sala de Málaga, que, por otra parte, es consciente y razona sobre el cambio de criterio producido en ella sobre esa cuestión procesal.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina se achaca a la sentencia recurrida de una inadecuada aplicación del artículo 151 LRJS , para coincidir con la sentencia de contrate en que la pretensión individual por despido de que se trata en el presente caso, ha de canalizarse a través de los artículo 120 y siguientes de la misma norma , por referirse a pretensiones de carácter individual.

Sin embargo, hemos de afirmar que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida, partiendo de la realidad de que el ERE en el que fue incluida la demandante, junto con otros 38 trabajadores de la empresa, se resolvió en una resolución administrativa autorizante, en la que se incorporó el acuerdo habido entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y todo ello con arreglo a la normativa anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, con arreglo a la que ( art. 124 anterior de la Ley 36/2011 ) por la que se regían ese tipo de despidos, los colectivos, que requería de autorización administrativa como requisito para su validez.

El marco normativo anterior, esto es, el comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 36/2011 (el 12 de diciembre de 2.011) y el RDL 3/2012 (el 12 de febrero de 2.012) es fruto de la incorporación a la jurisdicción social de la competencia para conocer de las impugnaciones contra las resoluciones administrativas referidas a expedientes de regulación de empleo, antes de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, bajo cuya competencia ésta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se había ocupado en muchas ocasiones de determinar los límites de las pretensiones que en realidad contenían una impugnación de la resolución administrativa de la Autoridad laboral, de aquellas otras que integraban una pretensión individual independiente de aquélla, y que por ello, por no afectar al contenido de la resolución, eran competencia de la jurisdicción laboral.

En esa doctrina afirmábamos que la decisión que resolvía el expediente de regulación de empleo era un acto administrativo, que, como se desprendía de los números 2 , 5 y 6 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , tenía por objeto «la autorización de la extinción de los contratos de trabajo» . Por ello habíamos entendido la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales contencioso y social en materia de despidos colectivos se establecía en función del contenido del acto administrativo; así cuando lo que se impugnaba directa o indirectamente era la propia autorización delos ceses, la resolución que la contenía, la competencia correspondía al orden Contencioso-Administrativo, mientras que las consecuencias que se derivasen de esa autorización y, en concreto, las controversias que pudiesen surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedaban sometidas al orden social, como reconocía el artículo 14.2 del Real Decreto 43/1996 .

En particular y por lo que al caso de autos se refiere, también esa jurisprudencia atribuía al Orden Jurisdiccional Social la competencia para conocer de los supuestos en los que no conteniéndose en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugnaba por alguno de los afectados la concreta individualización posterior, lo que dotaba a ese acto separado de la resolución administrativa de autonomía. Por el contrario, si la resolución contenía la relación de afectados, la impugnación de la decisión de cese carecía de esa autonomía en relación con la propia resolución ya la competencia resultaba atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. ( SSTS de 7 de febrero de 2011 (RCUD 815/2010 , 818/2010 y 840/2010 ), 14 de febrero de 2011 (RCUD 1191/2010 ) 9 de mayo de 2011 (RCUD 2489/2010 ) y 9 de febrero de 2012 (RCUD 874/2011 ).

La trasposición de esa doctrina a la regulación procesal laboral vigente en el breve periodo temporal indicado -dos meses- equivale a afirmar que la regulación que se hizo también en la Ley 36/2011 para distinguir entre las pretensiones individuales de despido derivadas de un ERE y aquellas que suponían directa o indirectamente la impugnación de la propia resolución, o lo que es lo mismo, para determinar los supuestos en los que resultaba de aplicación el artículo 151 y 152 LRJS , el procedimiento de impugnación de actos administrativos, era preciso analizar el contenido de la pretensión, de manera que si resultaba que el trabajador afectado estaba incluido en la resolución administrativa que autorizaba el ERE, no resultaba posible escindir la pretensión sin afectar al contenido de la propia resolución, razón por la que en esos casos se exigía acudir al cauce previsto en el referido precepto.

Por tanto, si en la resolución administrativa, como aquí sucede, se identificaba nominativamente a un trabajador despedido, entonces la impugnación por el mismo de dicho despido debía tramitarse por la vía del artículo 151 de la Ley de la Jurisdicción Social , desde el momento en que, correlativamente, en ese procedimiento estaban legitimados para promover el proceso los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostentaran derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación ( artículo 151.5), no reduciéndose por tanto la legitimación activa a los sujetos colectivos, como después aparece en la regulación de la impugnación del despido colectivo contenida en el artículo 124 LRJS tras la entrada en vigor del RDL 3/2012.

Así lo entendió acertadamente la sentencia recurrida, desde el momento en que la trabajadora demandante estaba incluida en la lista de afectados por el ERE y por ello en la propia resolución administrativa autorizante del ERE de fecha 27 de febrero de 2.012, de manera que, fuesen cuales fuesen las razones jurídicas por las que entendía que no debería estar afectada o incluida en esa resolución, no resultaba posible la interposición de una demanda individual por despido, cuando la misma había de afectar indefectiblemente a la resolución administrativa autorizante. Por ello, el procedimiento adecuado para impugnar individualmente un despido colectivo después de la entrada en vigor de la Ley 36/2011 y antes de la reforma laboral introducida por el Real Decreto-ley 2/2012 , era el regulado por el artículo 151 de la citada Ley 36/2011 en todos aquellos aspectos ya resueltos por la resolución administrativa.

En conclusión, de lo razonado hasta ahora se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas ( artículo 235.1 LGSS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.