STS, 9 de Junio de 2015

La Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CC.OO.), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo impugnado y se condene a la empresa a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones que tenían antes del acuerdo impugnado de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Que con carácter subsidiario se declaren nulos por incurrir en ilegalidad los contenidos materiales concretos, contenidos en las letras a), b), c) d) y e) referenciados en los hechos octavo a décimo tercero de la demanda y el ámbito temporal indefinido del Acuerdo impugnado.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 19 de noviembre de 2013, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Desestimamos la demanda, promovida por FECOHT-CC.OO. contra LEROY MERLIN, S.L.U., COMITÉ INTERCENTROS DE LEROY MERLIN, FEDERACIÓN ESTATAL DE EMPLEADOS DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y JUEGO DE UGT, FETICO y USO.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:"PRIMERO.- El 30 de mayo de 2013 tuvo lugar la primera reunión entre las partes como consecuencia de la apertura del periodo de consultas establecido en el art. 41 del ET . Según la empresa la modificación era necesaria por los cambios organizativos y productivos acontecidos en la empresa, en las áreas de contabilidad, tiendas y recepción/logística. Así como a las causas organizativas y productivas derivadas de la realidad del nuevo consumo. Y, por último, por la obligada aplicación de la nueva regulación contenida en el nuevo Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (2013/2016) y el reciente Acuerdo de Empresa de Adaptación al referido Convenio. La empresa expuso, en concreto, el conjunto de medidas propuestas y su causa o razón de ser. Facilitando a los representantes de los trabajadores documentación consistente en: cifras de venta por día de la semana; cifra de venta del sábado; cifras de venta en franja mañana/tarde; pasos por caja por día de la semana; pasos por caja el sábado; pasos por caja mañana/tarde y flujo de clientes.

SEGUNDO.- El 12 de junio de 2013 tuvo lugar la segunda reunión. En ella FETICO solicitó datos numéricos concretos que avalasen los gráficos presentados por la empresa. FETICO y USO realizaron a la empresa un grupo de propuestas concretas. UGT solicitó que por la empresa se aportasen datos de los tres últimos años y realizó un grupo de propuestas. CCOO solicitó la aportación de información económica y documentación de carácter organizativo y productivo, sin que conste que hiciese contrapropuestas. La empresa entregó parte de la documentación, pues entendió que no era preciso entregar documentación económica al no ser esta la causa de la modificación sustancial. Si aportó parte de la documentación requerida, con excepción de la referida a "logística, comprometiéndose a su entrega. La empresa concretó sus ofertas que fueron consideradas inaceptables por los cuatro sindicatos. FETICO solicitó datos concretos a la afectación de la plantilla; UGT siguió pidiendo la documentación relativa a los tres años anteriores y CCOO insistió en la aportación de la documentación económica.

TERCERO.- El 13 de junio tuvo lugar la tercera reunión. La reunión comenzó con la entrega de la siguiente documentación: proyecto de formación para los vendedores de proyecto; definición de los puestos en logística y nuevo modelo de organización logístico en tienda. En la reunión FETICO y USO hicieron contrapropuestas, UGT insistió en que se le entregase la documentación de los tres años anteriores y CCOO se reservó su postura, la cual manifestaría una vez que hubiese examinado la nueva documentación. La empresa anticipó que había puntos de las ofertas realizadas que podría asumir y tras el receso, concretó cuales propuestas podían ser asumidas por la empresa. USO y FETICO solicitaron un receso y tras el insistieron en determinadas propuestas. Le empresa manifestó que podría asumir parte de las propuestas indicadas y concreto los términos de tal aceptación. FETICO y USO solicitó un compromiso de la empresa para realizar un seguimiento de futuro de las medidas. La empresa aceptó. UGT y CCOO, tras analizar la documentación sostuvieron que no hay base alguna para la modificación. Se alcanzó un acuerdo entre la empresa FETICO y USO -mayoría del banco social-. UGT Y CCOO presentaron un documento manifestando su disconformidad. El mismo día se firmó el correspondiente Acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

CUARTO.- La empresa alcanzó acuerdos con trabajadores concretos para el desempeño de las funciones de vendedor de proyecto. En la actualidad hay 230 vendedores de proyecto.

QUINTO.- El 21 de mayo de 2013 se firmó un Acuerdo para la adaptación de LEROY MERLIN al Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2012/2016. El acuerdo se alcanzó con el voto a favor de la mayoría del Comité Intercentros".

Preparado recurso de casación por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CCOO), fue formalizado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, consignándose los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 41 y 64 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 37.1 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 22 , 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , art. 6 del Código Civil y 3 y 6 del Convenio de Grandes Almacenes (2012-2016) y arts. 37 y 28 del Texto Constitucional. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 3 , 41 y 82.3 Estatuto de los Trabajdores y arts. 3 y 27 del convenio de Grandes Almacenes . CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 26 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 8 de mayo de 2015 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 2 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

La demanda interpuesta por FECOHT-CCOO impugnando el acuerdo colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo de la empresa Leroy Merlín España SLU contiene la solicitud de que se declare la nulidad del mismo y se condene a la empresa a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones que tenían antes de dicho acuerdo o, subsidiariamente, que se declaren nulos los contenidos de las letras a), b), c), d) y e) y el ámbito temporal indefinido del acuerdo.

La sentencia de la Sala de lo Social de la AN la desestimó por sentencia de 19 de noviembre de 2011 , por lo que recurre en casación dicho sindicato, impugnando el recurso, separadamente, la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO) y la empresa.

El Mº Fiscal sostiene la improcedencia del recurso.

Cuatro son los motivos que se formulan, amparados todos ellos en el apartado e) del art 207 de la LRJS . Con el primero se denuncia la infracción de los arts 41 y 64 de la ET y la de los principios de buena fe negocial, equilibrio, coherencia, así como la de la jurisprudencia representada por las SSTS de 30 de julio de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 20 de marzo de 2013 , argumentando, en esencia, que hubo falta de información para poder desarrollar la negociación durante el período de consultas al no ser facilitada la requerida sobre los últimos ejercicios con entrega sólo de parte de la misma, efectuándose, o por otra parte, la referida a "logística" en último día y última reunión de dicho período.

La sentencia recurrida sostiene al respecto en su tercer fundamento de derecho que " como la modificación nunca estuvo fundada en causas económicas, no resultaba necesario aportar la documentación requerida por CCOO, de hecho este sindicato no insistió en este punto, sino que, como hemos dicho, alegó un motivo distinto en el acto del juicio. Tampoco dijo nada UGT sobre la necesidad de aportar la documentación de los últimos tres años, ni nada se dice al respecto en la demanda. Lo que se dijo en juicio, por primera vez, es que la documentación sobre "logística" solicitada por FETICO se aportó el último día, lo que impidió una negociación real. Pero esta argumentación no puede admitirse. En efecto, es cierto que la documentación indicada se aportó el último día, pero omiten los demandantes que, según consta en el acta, se práctico un receso para su examen; que nadie planteó que el tiempo del receso fuese insuficiente y que, por último, tanto CCOO, como UGT, tuvieron tiempo de examinar la documentación y elaborar un documento en el que muestran su oposición al Acuerdo. No se ha producido, por lo tanto, ninguna lesión de los derechos de las demandantes durante la fase de negociación.

Por lo demás, basta con la lectura de las actas para inferir que ha existido un debate real, con ofertas y contraofertas. Sin que apreciemos infracción alguna del principio de buena fe negocial, pues, como hemos dicho, la información aportada fue suficiente".

No basta con tachar de "apodíctica y errónea argumentación" lo transcrito para llegar a tal conclusión, ni es suficiente con remitirse a ese fin a lo expresado en los hechos quinto y sexto de demanda, que no tienen carácter de hechos probados, los cuales, como tales, son únicamente los que se reflejan en el relato de la propia sentencia en tanto en cuanto no se hayan combatido y prosperado la propuesta revisora correspondiente, resultando perfectamente congruente con el razonamiento antedicho de la sentencia recurrida lo que en su declaración fáctica previa se expresa en los ordinales primero a tercero en que se pormenoriza el número de reuniones habidas en el período de consultas y lo acontecido en las mismas, detallándose singularmente en el último de esos hechos (tercero) que "USO y FETICO solicitaron un receso y tras él insistieron en determinadas propuestas" , de modo y manera que se sobreentiende que tal interrupción produjo los efectos pretendidos, sin que ni siquiera quepa entender que fuese el sindicato recurrente quien precisase esa interrupción ni que expusiese después alguna objeción al respecto sino tan solo que concluyó sosteniendo, juntamente con UGT, que no había base alguna para la modificación, lo que únicamente implica una oposición de fondo a la misma pero no a lo que ahora expone referente a la falta de información, a la subsiguiente desinformación y a la ausencia de buena fe en el proceso negociador, nada de lo cual es posible deducir del examen de lo relatado y expuesto, por lo que se impone la desestimación del motivo.

El segundo considera conculcados los arts 22 , 41 y 82.3 del ET , 6 del CC y 3 y 6 del convenio de grandes almacenes para 2012-2016 y 37 y 28 de la C.E., señalando con carácter general que el texto del acuerdo en las materias que relaciona (transformación o cambio de turnos, nueva figura del vendedor- proyecto, franjas horarias y trabajo en domingos y festivos en el área de logística) "modifica las previsiones convencionales en dichas materias.... generando así, de hecho, una ampliación peyorativa de la estructura profesional del convenio sectorial", tras lo que critica, en concreto, que la empresa llegase a acuerdos con diversos trabajadores (230) para el desempeño de funciones de vendedor de proyecto, con quebranto, también, del art 22 del ET , "vulnerando así el principio de autonomía colectiva, los preceptos legales y convencionales de referencia y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre acuerdos individuales "en masa" contrarios al convenio", y concluyendo que el acuerdo establece una extensión o ampliación temporal sine die para dichas materias contraria al art 3 del convenio sectorial.

No consta suficientemente explicado en qué concreta medida cada uno de esos preceptos resultan afectados por la modificación a que se alude y el conjunto de la exposición del motivo parece ser una especie de conglomerado de todas las materias objeto de desarrollo en los dos motivos restantes, donde se concretan los apartados específicos del acuerdo que se combaten. En cualquier caso, no es de recibo un planteamiento como el efectuado en los términos en que lo ha sido de una impugnación global pero mencionando distintas materias, aunque sin desarrollar lo concerniente a todas y cada una de ellas, seguida de otra concreta (la de los restantes motivos), porque ésta última parece, de antemano, dejar sin justificación suficiente la genérica que le precede, sin que pueda aceptarse tampoco que se ha seguido "un procedimiento no idóneo" con lesión directa del art 82.3 del ET como se dice cuando tampoco se especifica en qué estriba exactamente la inidoneidad, o como dice la sentencia recurrida ante la que se efectuó el mismo alegato, "de forma genérica se dice que la vía utilizada fue inadecuada por afectar a normas de naturaleza convencional estatutaria. La alegación es en exceso genérica, luego se concreta en impugnaciones concretas, por lo que iremos examinado si esta alegación es cierta al analizar las concretas argumentaciones" (cuarto fundamento de derecho) .

En orden a los específicos puntos a los que alude de modo más definido este motivo (vendedor de proyecto y vigencia sine die del acuerdo), ya la referida resolución declara probado en el ordinal cuarto de su relato que "la empresa alcanzó acuerdos con trabajadores concretos para el desempeño de las funciones de vendedor de proyecto" y que "en la actualidad hay 230 vendedores de proyecto" , lo cual no se ha relacionado con el número de trabajadores afectados en este punto, y para que prospere la denuncia de una hipotética contravención del convenio colectivo por dicho acuerdo, habrá de quedar evidenciada de un modo y términos concretos, teniendo declarado la jurisprudencia que cita la propia parte recurrente (la STS de 14 de julio de 2011 , que es la única que menciona, sin señalar el recurso al que se refiere -al parecer, el rc 152/2010- que podría teóricamente ostentar tal carácter jurisprudencial en unión de alguna más de la misma procedencia ex art 1.6 del CC ) que "en el caso que nos ocupa lo que ha ocurrido es que el art. 20 del Convenio Colectivo reconoció la antigüedad para todos sin excepción respetando ese principio de trato igual como después se ha recogido en el art. 15 del ET , y fue un acuerdo colectivo sin naturaleza de convenio estatutario el que acordó suprimir ese reconocimiento a determinados contratos temporales. Siendo ello así, si se tiene en cuenta que en nuestro sistema de fuentes contenido en el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores , este tipo de acuerdos están sometido al imperio de la ley y del Convenio Colectivo, sólo podría ser admitido el trato desigual que respecto de la antigüedad se introdujo en los mismos si no existieran esas normas superiores que disponen lo contrario, siendo la existencia de dichas normas las que impiden que la desigualdad "acordada" pueda considerarse acomodada a derecho.

Por lo tanto, desigualdad posible sí entre particulares mientras no exista norma concreta que lo impida como en el presente caso ocurre" . (quinto fundamento de derecho, apartado 3).

La doctrina contenida en ese párrafo está en relación con la situación descrita en el mismo de supresión de un reconocimiento de derecho a determinados contratos temporales, lo que no parece extrapolable al presente caso, donde -al menos por lo que se refiere al motivo objeto de examen- no se describe algo semejante, y si bien es cierto que en todo caso puede sostenerse que los acuerdos de esta clase están sometidos tanto a la ley como al propio convenio, no resulta suficientemente claro ni explícito en qué sentido y por qué causa se ha contravenido la autonomía de la negociación colectiva por el hecho de que se haya llegado a acuerdos puntuales con un determinado número de trabajadores para que desempeñen un puesto de vendedor-proyecto, categoría cuya preexistencia en el catálogo convencional no se niega de antemano, deduciéndose del párrafo de la sentencia recurrida precedentemente resaltado no que se crease la categoría en cuestión (en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida se sostiene que es obra del acuerdo anterior de adaptación al convenio colectivo del sector y no se cuestiona dicha afirmación) sino que se llegó a acuerdos personales "para el desempeño de las funciones", de la misma, que es cosa diferente, sin que tampoco, en fin, se especifique el perjuicio que ello comporta a nivel colectivo o individual, salvo la precitada y vaga vulneración del principio referido.

A todo ello cabe añadir, en fin, que el apartado e) del acuerdo lo que únicamente establece al respecto es que "con la finalidad de implantar la figura del vendedor/a proyecto se acuerda que la dirección de la empresa dispondrá hasta el 31 de octubre como máximo para comunicar mediante modificación sustancial de las condiciones de trabajo la implantación de la medida, cuyas condiciones serán las pactadas en el acuerdo de adaptación. Se constituirá una comisión de seguimiento de implantación e interpretación de esta figura conformada por un miembro por cada sindicato firmante de este acuerdo y por parte de uno de la empresa". Se trata, por tanto, de una mera previsión de futuro sujeta ella misma a la modificación sustancial y al acuerdo de adaptación a que alude el apartado, lo cual, en principio y a falta de mejores argumentos, no cabe descalificar como tal regulación, sin perjuicio de que se pudieran haber impugnado, en su caso, los nombramientos ya habidos, que es cosa distinta, porque lo que se combate con este recurso es el acuerdo colectivo suscrito y no los acuerdos individuales, de manera que lo que hay que examinar es el punto o apartado del primero y su redacción y no otra cosa, por lo que hablar de acuerdos individuales en masa contrarios al convenio como argumento del motivo no tiene sentido en este concreto proceso, donde lo que se ataca es, como se ha dicho, el acuerdo colectivo para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de la redacción dada al apartado e) mencionado no se deduce un perjuicio a la negociación colectiva, cabiendo confirmar lo que al respecto se razona en el precitado séptimo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, que se da por reproducido.

En cuanto a la cuestión cronológica (la ilegalidad del acuerdo por ser sine die ), la sentencia recurrida razona también -y correctamente- en su precitado cuarto fundamento de derecho que "en todo caso, con carácter general se dice que el acuerdo es ilegal por ser " sine die ". Ahora bien, en las modificaciones sustanciales no se establece un alcance temporal para la modificación, como ocurre en otros preceptos -vgr. 82.3 ET-, por lo que en principio pueden establecerse " sine die ", sin que ello suponga ilegalidad alguna. La norma contenida en el art. 41 mantiene una posición neutral y deja a las partes que fijen las modificaciones con un alcance limitado en el tiempo o indefinido . En esta línea hemos dicho en nuestra SAN de 19 de septiembre de 2013 (Rec. 223/2013 ) que "la proyección de indefinición no es contraria a la legalidad, pues lógicamente el Acuerdo podrá tener vocación de indefinición, pero no es indefinido y podrá alterarse en un futuro dentro de los términos establecidos en la ley por voluntad de las partes ".

En definitiva, puede decirse que no se percibe una contravención del art 82.3 del ET y su mandato general de observancia del convenio colectivo por empresarios y trabajadores de su ámbito de aplicación durante todo el tiempo de su vigencia, porque la vocación de duración indefinida del acuerdo no se identifica forzosamente con su mantenimiento igualmente indefinido en todo caso y sin excepción, sino hasta el momento en que éste no resulte compatible con la nueva situación creada por una posterior regulación de mayor relieve.

El motivo, en consecuencia, no puede atenderse, sin perjuicio de lo que quepa resolver con ocasión de una nueva cita de alguno de los preceptos que se mencionan vulnerados en los posteriores motivos del recurso.

El tercero dice que se perjudican los arts 3 , 41 y 82.3 del ET y 3 (nuevamente) y 27 del convenio colectivo de grandes almacenes y el principio de respeto a la condición más beneficiosa, a la que se refiere nuestra sentencia de 14 de julio de 2014 , aludiendo a los apartados a) y b) del acuerdo combatido y las obligaciones de trabajar de lunes a domingo de los trabajadores de logística de tiendas con jornadas contínuas en turnos de mañana y tarde y la extensión de la prestación de servicios de lunes a domingos a "todos aquellos colaboradores" (sic) de las áreas comerciales, cajas, servicios y pedido cliente que no tuvieran dicha obligación.

La sentencia combatida razona al respecto en su quinto fundamento que "en esencia, el apartado a) regula la denominada "logística de tiendas" e impone a los trabajadores dicha área una jornada de lunes a domingo, con jornada de trabajo contínua a turnos de mañana y tarde, rotativos con base en las necesidades de cobertura. Medida que podrá afectar al "0,9% de toda la plantilla de la empresa". El apartado b) regula la "extensión de la prestación de servicios de lunes a domingo" y viene a establecer la posibilidad de que extender la obligación de prestar servicios de lunes a domingo a "todos aquellos colaboradores que, prestando sus servicios en áreas comerciales/caja/servicios/ pedido cliente/tenga limitada esta posibilidad". La medida podrá afectar al 1% de la plantilla de la empresa.

Conviene indicar que esta forma de proceder no contraviene el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 22/04/2013), sino que lejos de ello se pliega a lo establecido en su Disposición Transitoria Quinta y 27 (se refiere al art 27) del Convenio. Pues bien, con relación a este argumento, ya sostuvimos en nuestra SAN de 19 de septiembre de 2013 (Rec. 223/2013 ) que razonar que los trabajadores "no pueden verse afectados por tener una condición más beneficiosa a su favor, no es de recibo, pues precisamente el procedimiento del art. 41.3del ET permite modificar tales condiciones,....siempre que concurra causa legal que, en nuestro caso, debe presumirse vista la consecución del Acuerdo".

Los mencionados apartados a) y b) del Acuerdo de 13 de junio de 2013 se refieren a la "logística de tiendas" (a) y a la "extensión de la prestación de servicios de lunes a domingo" (b), en los términos que se han transcrito de la sentencia recurrida.

Lo que dice el art 3 del convenio del sector es que "1.La vigencia general del presente Convenio se iniciará a partir de primero de enero de 2013, finalizando el 31 de diciembre de 2016 salvo para las materias que tengan una vigencia específica expresada en el propio Convenio.

Los efectos económicos de las tablas salariales entrarán en vigor el primero de enero de 2013, salvo disposición expresa contenida en el propio Convenio.

La denuncia del Convenio Colectivo, o de la parte que se pretenda revisar al término de su vigencia parcial, se efectuará de conformidad con el artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo notificarse la misma con un plazo mínimo de quince días antes de la finalización de su vigencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , si en el período de negociación no se alcanzase un acuerdo las partes someterán sus diferencias a una mediación en los términos previstos en este convenio para resolver las discrepancias que surjan en la Comisión Mixta, si bien en el presente caso el sometimiento a arbitraje de las diferencias tendrá carácter voluntario.

2. Derogación:

   Desde el momento de entrada en vigor de los efectos del presente Convenio quedan derogados expresamente, y sustituidos por lo en él previsto, todos y cada uno de los contenidos del Convenio colectivo anterior publicado en el BOE de 5 de octubre de 2009 y 18 de octubre de 2012.

   Respecto de este precepto cabe dar por reproducido lo ya dicho en el fundamento precedente al abordar la cuestión planteada de la ilegalidad del acuerdo en su conjunto por ser sine die, de manera que con dichas precisiones, el motivo no puede prosperar en ese punto.

   En cuanto al otro, el art 27 de ese mismo convenio establece: " 1.La distribución de la jornada se efectuará a nivel de empresa con carácter general.

   Durante el primer trimestre del año natural, o en el momento que este establecido a nivel de empresa, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los modelos de cuadros horarios laborales generales anuales.

   Como mínimo trimestralmente, o con la antelación y periodicidad que esté establecida por acuerdo a nivel de empresa, los trabajadores conocerán el momento en que deben prestar el trabajo, en dicha distribución se podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año, pudiendo ampliarse el número de horas ordinarias diarias, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

2. De la jornada anual contratada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y una vez ya distribuida, se podrá disponer del porcentaje de horas previsto legalmente.

   La distribución de tales horas deberá respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley, dando conocimiento al trabajador con un preaviso mínimo de siete días, del día y la hora de la prestación de trabajo.

   A los presentes efectos, la disposición por parte de la empresa de este tiempo de trabajo se producirá, bien sin previsión de tal número de horas, o bien modificando en igual número las horas planificadas, siempre con el preaviso previsto en el párrafo anterior.

3. Efectuada la planificación de la jornada, las empresas la podrán variar para atender imprevistos como ausencias no previstas de trabajadores para su sustitución. La comunicación del cambio se efectuará en el mismo momento en el que la empresa conozca la existencia del imprevisto, y se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores. La suma de estas horas y las contempladas en el punto anterior no podrán exceder anualmente del porcentaje contenido en el artículo 34.2 del ET .

4. En los casos en que se autoricen o modifiquen los días u horarios de apertura comerciales con posterioridad a la formulación de la distribución periódica correspondiente, se estará a lo dispuesto en los dos números anteriores, respetando la legalidad vigente.

5. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada.

6. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa se podrá excepcionar a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes.

7. La distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición.

8. La prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible a todos los trabajadores a fin de repartir equitativamente la carga de trabajo, independientemente de que tuvieran o no compromiso personal de trabajo todos los días . Para la aplicación de esta medida, cuando suponga modificación del régimen actual, las empresas deberán proceder a modificar las condiciones de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 41.3 o 5 del E.T ., y mediante el procedimiento previsto en la Transitoria Quinta de este Convenio, siendo causa justificativa de la misma el reparto solidario del trabajo y la consecución del objetivo previsto en la misma".

   Como sostiene el Mº Fiscal en su informe, "la exposición del recurrente es demasiado sucinta y poco precisa" y teniendo en cuenta la extensión del precepto que se viene de transcribir y la genérica alusión que se hace en el motivo a la necesidad del respeto a la condición más beneficiosa, no se llega a comprender muy bien en qué y hasta qué punto se contraviene la normativa de aplicación, dado el contenido del apartado 8 dicho artículo del convenio del sector precedentemente subrayado, que no exige para hacer efectivo lo dispuesto en el Acuerdo más que realizarlo conforme al art 41.3 o 5 del ET y mediante el procedimiento de la disposición transitoria quinta del propio convenio, lo que prima facie ha de entenderse cumplido, no pudiendo entenderse tampoco que se hayan producido en este punto acuerdos individuales en masa como sostiene la parte recurrente sino un acuerdo colectivo, y si a lo que se refiere es a la cuestión del vendedor-proyecto, ello no sólo ya se ha examinado en el fundamento anterior sino que el apartado e) del acuerdo litigioso, que es el que se refiere a esos profesionales, no es combatido expresa y específicamente en éste ni en el siguiente motivo del recurso, aludiéndose a lo largo del mismo, tras descalificar en general todo el texto, sólo a sus apartados a) , b) y c).

   Por tanto, el motivo tampoco puede aceptarse en este extremo.

El cuarto y último, en fin, dice que la resolución combatida incurre en infracción de los arts 41 y 82.3 del ET y 26 del convenio colectivo de grandes almacenes aludiendo al fundamento de derecho octavo de aquélla y al apartado c) del acuerdo que se impugna y sosteniendo, en resumen, que lo que éste "establece (es) que dicho incremento (el de la jornada anual en 28 horas) deban hacerlo efectivo los trabajadores no a lo largo de 1 año sino en un semestre y ello porque, según la instancia, el acuerdo se suscribió en junio (realmente fue en mayo), luego siguiendo dicha línea argumental, si se hubiera suscrito en noviembre o diciembre el incremento anual establecido en el convenio sectorial se debería aplicar en la empresa en un solo mes o en una semana".

El acuerdo está fechado el 13 de junio de 2013, como ya se ha dicho, de manera que con independencia de cualquier otra tesis al respecto, no yerra la sentencia recurrida en este punto. De otra parte, lo que dice el criticado ordinal de su fundamentación jurídica valorando la prueba documental que menciona es que " si se leen las actas, en concreto la primera, se verá que la intención de la empresa es repartir las 28 horas en el año", y que "al adoptarse el acuerdo de modificación sustancial en junio, se acordó distribuir y fijar los horarios en la parte proporcional que corresponde entre julio y diciembre de 2013. Por lo tanto, lo acordado no es contrario al convenio; de hecho, el cómputo proporcional fue propuesto por USO y FETICO pero sólo para el año 2013, como se infiere del acta 2" .

Y esto ha de considerarse correcto a la vista de la redacción del apartado c) del acuerdo, que comienza diciendo que "tras dar cumplimiento a lo determinado en la Disposición Transitoria 3ª del convenio colectivo de grandes almacenes en tiempo y forma, en relación con la nueva jornada máxima anual fijada en el art 26 del referido convenio colectivo, se procederá a distribuir y fijar en los horarios, para los tiempos completos 28 horas....." señalando por su parte la referida Disposición transitoria tercera convencional que " A partir de primero de enero de 2013 , aquellos trabajadores que vinieran disfrutando de una jornada máxima anual inferior a la prevista para tal año en el artículo 26 del presente convenio, podrán mantenerla......

....Igualmente aquellos trabajadores a tiempo parcial que, por efecto de la nueva jornada y consiguiente salario hora aplicable a partir de 01/01/2013 , pudieran ver mermada su retribución anual, podrán ampliar voluntariamente la jornada establecida en el contrato en el mismo porcentaje de incremento que lo ha hecho la jornada máxima anual respecto a la establecida en el convenio 2012. A tal efecto.....

.....Los trabajadores con concreción de jornada podrán ejercitar el mismo derecho a su elección y determinando el momento de concreción de la ampliación de jornada si desean mantener la retribución anual.......".

De la lectura integrada de ambos preceptos y en tanto en cuanto en el apartado c) del acuerdo se hace referencia expresa a la disposición transitoria tercera del convenio colectivo del sector aludiendo a su cumplimiento como premisa de la que se parte, la conclusión a que se llega es, como se ha dicho, la que refleja la sentencia recurrida de que lo que en dicho acuerdo se establece al respecto es distribuir y fijar los horarios " en la parte proporcional que corresponde entre julio y diciembre de 2013" para ese año, porque si conforme a la tan reiterada disposición transitoria tercera convencional se parte de la fecha 1 de enero de 2013 en relación con la nueva jornada máxima anual y el acuerdo dice cumplir esa disposición cuando dicho acuerdo es de junio de ese año, evidentemente se ejecuta desde entonces y por lo que resta del mismo en la proporción correspondiente a ese resto. Y en ello conviene FETICO en su escrito de impugnación cuando dice que "este apartado recoge literalmente lo mencionado en el fundamento de derecho octavo....", debiendo tenerse en cuenta, en fin, que la empresa no ha recurrido la sentencia de instancia, por lo que está de acuerdo o se somete a esa interpretación, independientemente de lo que apunte en su escrito de impugnación del recurso, que parece discurrir en otra dirección pero sólo para oponerse al motivo, no debiendo confundirse, en todo caso, la jornada máxima laboral (art 26 del convenio colectivo) y su distribución (art 27), de manera que lo que concluye la sentencia de instancia en este punto es que no procede acoger la crítica al apartado c) del acuerdo desde el momento en que no es contrario al convenio siguiendo la interpretación que efectúa de aquél (cómputo proporcional), lo que cabe confirmar con paralela desestimación también de este motivo.

El recurso, en consecuencia, no puede acogerse, tal y como propugna el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.