STS, 25 de Septiembre de 2015

En el proceso contencioso-administrativo número 123/2010, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.", a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución de la CMT de fecha 10 de diciembre de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas .

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La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo, con base en las siguientes consideración jurídicas:

« [...] «Una vez expuestos los motivos principales de recurso procederemos a su resolución.

1. La primera de las cuestiones controvertidas en el litigio atañe pues a: 1º.- Si existe una "carga injustificada" para Telefónica por la prestación del servicio universal en el preciso ejercicio al que las resoluciones recurridas se refieren (año 2006) que permita la activación del mecanismo de financiación legalmente previsto; 2º.- Si este concepto de "carga injustificada" es coincidente o distinto del de "ventaja competitiva", y, por último; 3º.- Si se ha producido algún cambio normativo entre el sistema aplicable a los años 2000 a 2002, por una parte, y los años 2003 a 2006, por otra.

   Nótese, en primer término, que la actora invoca en este punto la aplicabilidad al caso de lo previsto en el artículo 62, en su apartado 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   Se trata sin embargo éste de un precepto que regula la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas de rango inferior a la Ley. Pero ninguna alegación ha formulado aquella propia representación recurrente en defensa de la naturaleza jurídica normativa, esto es, de disposición general, del producto jurídico objeto de cuestionamiento.

   La Sala estima que en realidad, por sus contenidos no normativos, se trata más bien de actos administrativos los cuestionados y no de una disposición de carácter general.

   Una vez precisada la salvedad anterior procede indicar que este conjunto de cuestiones ha sido ya resuelto por la presente Sala y Sección. Y lo ha sido en las Sentencias de 19 de enero de 2011 (autos del recurso nº 638/08, en los que fue recurrente la misma que lo es en los presentes) y de 24 de enero de 2011 (procedimiento 432/2008, en el que la actual recurrente figuraba como codemandada).

   En suma y dado el conocimiento que la propia parte actora -como también la demandada y la codemandada- tiene con respecto a tales pronunciamientos no procede ahora una cumplida reproducción de los profusos y detallados argumentos que el Tribunal allí expuso en desestimación de tales motivos sino, en aras a la brevedad, darlos ahora por reproducidos

   En todo caso, a modo de conclusión, procede indicar lo siguiente:

   1. - Que las normas aplicables han experimentado una evidente modificación, pues si bien el artículo 39 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , establecía, como factor para activar el mecanismo de redistribución del coste neto de prestación del servicio universal entre los operadores, que el que estuviese obligado a prestarlo experimentara una "desventaja competitiva", lo cierto es que tales conceptos han sido, como decimos, sustituidos.

      Así, en el art. 24 de la actual Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , aquel concepto originario ha dado paso al de "carga injustificada". Y lo propio ha sucedido con el art. 39 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

   2. - No detecta el Tribunal por tanto arbitrariedad de ninguna clase por el diferente tratamiento realizado por el órgano administrativo de esta misma cuestión, por corresponderse ese cambio con las propias modificaciones normativas y al no exigirse ahora que la prestación del servicio universal ocasione a la operadora encargada una efectiva restricción de su capacidad de competir.

   3. - Tampoco apreciamos la alegada falta de motivación sino, justo al contrario, una profusa argumentación, tanto en ambas resoluciones recurridas en el presente litigio como en otras anteriores (sobre cuya legalidad el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse), con respecto a las razones que motivaban el cambio en los parámetros objeto de consideración.

   4. - La falta de modificación de los conceptos empleados por las normas de Derecho Comunitario traspuestas por las de derecho interno español no es un obstáculo a que:

      1. El Estado modifique sus leyes en orden a una más ajustada traducción a la lengua castellana de los conceptos empleados por el Derecho Comunitario.

      2. Con pleno respeto a las normas del Derecho Comunitario y al principio de efecto útil de sus determinaciones, el legislador nacional pueda introducir decisiones ordenadoras suplementarias, o cambios en los parámetros de consideración, en orden a la mejor satisfacción de los fines de interés general.

   5. - En todo caso, como la jurisprudencia indica, en el ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados, como es el caso del ahora empleado ("carga injustificada"), la Administración puede contar con ciertos márgenes de apreciación a la hora de constatar la concurrencia de los presupuestos normativos.

   6. - Y más aún, sobre aquellos márgenes de apreciación en la integración del concepto jurídico indeterminado, esto es, sobre la constatación de la concurrencia de los presupuestos normativos, en algunos supuestos como el actual pueden sobreañadirse potestades discrecionales decisorias de naturaleza regulatoria. Y en aplicación de éstas la Autoridad Nacional de Reglamentación puede concluir que la situación del mercado, en un momento preciso, aconseja afrontar aquella distribución del coste neto entre las operadoras; de modo que, por esa misma situación sobrevenida del mercado, no hacerlo puede comportar una injusticia de la carga. En ese punto, como se ve, las potestades discrecionales -verdadera discrecionalidad técnica- de regulación se solapan con el concepto jurídico indeterminado.

2. En su siguiente bloque de motivos la recurrente focaliza sus reproches de falta de transparencia en el cálculo del coste neto del servicio universal en:

   1. Que «la mayor parte de los datos aportados por TESAU impiden conocer si los mismos se corresponden realmente con los costes en los que esta operadora ha incurrido al prestar el servicio universal o si, por el contrario, se imputan a ellos otros costes derivados de la prestación de servicios diferentes»; y,

   2. En la calificación de secreto comercial o industrial de los datos aportados por TESAU.

   En realidad, fuera de determinadas invocaciones normativas y de la cita a un determinado voto particular a la resolución de 12 de marzo de 2009, el primero de los indicados submotivos carece de autonomía propia, de modo que parece deba ser puesto en relación con el segundo, esto es, con los efectos que para la recurrente se derivaría de la calificación de determinada información como confidencial y de las consecuencias que todo ello produciría sobre los derechos procesales a la contradicción, a la práctica de prueba, a la defensa y, en suma, a la tutela judicial efectiva.

   Ya quedó más arriba dicho que en este conjunto de alegaciones la recurrente se refería también a una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2006 , según la cual los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de los recursos contra resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deben poder acceder a todos los datos que la Administración tuvo en cuenta a la hora de tomar su decisión, y según la cual, además, ha de respetarse el derecho de defensa de las partes en litigio.

   Sobre el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la práctica de medios de prueba, en su conflicto con los secretos comerciales, se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Pleno, en su Auto de 5 de octubre de 2006 .

   En él la Sala ha dicho, en una serie de razonamientos referidos a la entrega el expediente administrativo:

   Alegan, en primer lugar, que el expediente administrativo debe serles entregado sin exclusión de los documentos declarados confidenciales. Entienden que la tesis sostenida en el Auto de 13 de julio de 2006 infringe los artículos 48 y 52.1 de la Ley Jurisdiccional , de los que resulta con evidencia -a juicio de la parte- que el expediente ha de ser entregado completo y que únicamente cabe excluir del mismo los documentos clasificados como secreto oficial. Sustentan los actores esta afirmación en la tesis de que no procede realizar ninguna clase de ponderación entre derechos o intereses en conflicto (el derecho de defensa, por un lado, y la protección jurídica de los secretos comerciales, por otro), ya que esa ponderación ha sido efectuada por el legislador, quien ha resuelto expresamente el conflicto al ordenar que todo el expediente se entregue, con una sola excepción (la relativa a la documentación clasificada con arreglo a la legislación de secretos oficiales), dando de este modo prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin que los órganos judiciales puedan sustituir el criterio del legislador por el suyo propio [...].Subsidiariamente, alegan que la ponderación de los intereses en conflicto debe solventarse a favor de la entrega de los documentos controvertidos, como condición para la efectividad de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa

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   Más adelante el Tribunal añade:

   ...«el Ordenamiento Jurídico ha otorgado una amplia y rigurosa protección a los secretos comerciales, que les ampara frente a revelaciones no consentidas por sus titulares. Tan es así que el Código Penal castiga dicha revelación como delito en su artículo 199 , dando a esta categoría la máxima protección que el Ordenamiento dispensa. Obvio es que los secretos comerciales afectan decisivamente a la misma subsistencia de las empresas en un entorno competitivo y en tal medida adquieren acomodo dentro de los derechos fundamentales a la propiedad ( art. 33 CE ) y a la libertad de empresa ( art. 38 CE ), singularmente dentro de este último, pues parece claro que del contenido esencial de ese derecho ( art. 53.1 CE ) forma parte el derecho a crear y mantener empresas en un sistema de economía de mercado y la creación y mantenimiento de la actividad empresarial puede verse gravemente lastrada si los secretos comerciales quedan desprotegidos. De ahí que la salvaguardia de la información comercial confidencial adquiera un nivel reforzado de protección que despliega su operatividad sobre el conjunto del Ordenamiento Jurídico y concretamente sobre la tramitación de los procesos contencioso-administrativos, sin que esta conclusión quede obviada por el hecho de que la Ley Jurisdiccional 29/1998 no haya contemplado expresamente esta categoría [...]. Mal podrían considerarse protegidos esos secretos si se aceptase la tesis de los recurrentes de que las declaraciones de confidencialidad acordadas [...] caducan (pierden vigencia, en expresión literal de su escrito) una vez que finalizado el expediente administrativo, éste entre en la vía jurisdiccional. Si así se admitiera en los extensos e incondicionados términos que los actores exponen en su recurso de súplica, se produciría una consecuencia inaceptable, cual es que el mero dato de la interposición formal del recurso y la consiguiente reclamación y entrega del expediente servirían para un acceso ilimitado a la documentación protegida. En estas circunstancias, la salvaguardia de la documentación confidencial quedaría desprovista de cualquier utilidad práctica y eso no puede haber sido querido o aceptado por el legislador». [...] el Auto recurrido en súplica apunta la necesidad de efectuar un juicio de ponderación, necesariamente casuístico, a la hora de valorar si ha de prevalecer la protección del secreto comercial o este ha de ceder ante el derecho de defensa. Juicio de ponderación, que se despliega en el curso del proceso y que requiere de la colaboración de las partes procesales, a quienes corresponde la carga de aportar las razones que les asisten para reclamar el alzamiento de ese nivel de protección y el consiguiente acceso a la documentación protegida. Es, en efecto, carga de la parte que reclama la entrega no solo indicar que los documentos reclamados forman parte integrante del expediente administrativo (lo que va de suyo y no deja de ser una afirmación tautológica), sino también argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la documentación no confidencial sino que requiere forzosamente del estudio de la documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya entrega se reclama. Si las razones suministradas a tal efecto revisten suficiente vigor desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, el levantamiento de la confidencialidad será jurídicamente obligado. Por el contrario, si no se expone de forma satisfactoria la necesidad de acceso al material confidencial habrá de prevalecer el amparo que el Ordenamiento presta a la confidencialidad. Evidentemente, este juicio de ponderación es por principio casuístico e irreductible a categorizaciones preestablecidas».

   Y con respecto al momento procesalmente correcto para proceder a la ponderación de intereses, la Sala expresa:

   En definitiva, el examen de la confidencialidad se despliega a través de tres momentos o fases sucesivas. Un primer momento que corresponde a los órganos técnicos de naturaleza administrativa a quienes se les encomienda la inicial decisión sobre la declaración de confidencialidad. Un segundo momento, ya en el curso del proceso, en que la confidencialidad aún vigente y operativa se pone a disposición del órgano jurisdiccional ante la eventualidad de que deba ceder por mor de la preponderancia del derecho de defensa; y una tercera fase en que corresponde a la parte interesada en el conocimiento de esa documentación justificar ante el Tribunal la procedencia de su entrega a fin de que la Sala adopte la decisión procedente. Fase esta última que, como apuntaremos más adelante, puede tener lugar en la medida que el debate procesal haya alcanzado un nivel de desarrollo que nos permita formar un criterio sobre la cuestión asentado en bases más sólidas que las hasta ahora aportadas

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   Por otra parte, el Auto de 13 de julio de 2006, asimismo de la Sala Tercera del Alto Tribunal ha ratificado que:

   A la hora de resolver sobre el posible conflicto entre la confidencialidad de la documentación y las exigencias de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva, en una contemplación integral del Ordenamiento Jurídico, hemos de partir de que las decisiones de declaración de confidencialidad efectuadas en sede administrativa no pierden vigor ipso facto por el hecho de que se impugne ante los órganos de la jurisdicción la resolución administrativa en cuyo procedimiento de adopción se realizó tal declaración. No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido velado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo. Se impone, pues, una valoración circunstanciada de cada caso concretamente examinado, a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente administrativo. Por eso, esta Sala, en Auto de seis de octubre de dos mil cinco , recaído en el Recurso Ordinario 533/1994 , ha considerado que esta materia debe abordarse "desde la perspectiva conjunta de no provocar indefensión a ninguna de las partes en el proceso y, a la vez, mantener el equilibrio entre el conocimiento procesal de determinados datos relevantes para el éxito de las pretensiones pero simultáneamente amparados, en principio, por el secreto comercial", sin que sea dable una declaración formulada globalmente sobre la pertinencia o impertinencia de que conste en el expediente toda la documentación solicitada

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   La proyección del conjunto de razonamientos más arriba indicados sobre el asunto de autos nos lleva a la desestimación del recurso por los motivos que ahora nos ocupan dado que las impugnaciones de la parte actora tienen, en lo que a estas cuestiones atañe, un contenido formal e inconexo con la realidad de lo acontecido en el procedimiento jurisdiccional.

   Así la recurrente en el presente litigio no solicitó el complemento del expediente en aquellos antecedentes que, estando declarados confidenciales por la Administración, hubieran podido ser de su interés por resultar irrenunciables a su derecho de defensa. Tampoco ha realizado iniciativa probatoria alguna con respecto a aquella misma aportación documental al presente litigio.

   En suma no ha realizado la actora iniciativa alguna en orden a privar de confidencialidad, ante el Tribunal, a aquella documentación, de modo que el motivo debe ser, ya decimos que por su carácter formulario y estereotipado, desestimado.

3. En último término la recurrente pretende también la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haber vulnerado el Real Decreto 424/2005 en la determinación del coste neto realizada.

   Procederemos a desglosar los argumentos recursivos principales formulados por la parte recurrente con relación a cada uno de los conceptos, adjuntando a cada uno de ellos la respuesta pertinente por parte del Tribunal

   1. - INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA DETERMINACIÓN DEL COSTE NETO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL EN ZONAS NO RENTABLES.

   A.- Nuevamente en este lugar y también nuevamente sin un desarrollo argumental que sea justificativo de las razones por las que la actora estima hallarse ante una disposición general en lugar de un propio acto administrativo, invoca la aplicabilidad al caso del apartado 2 del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   Pero de igual manera que antes, el Tribunal debe indicar que el producto jurídico objeto de contraste de legalidad no es una disposición general sino un acto administrativo; aunque ciertamente esta precisión no comporte limitación alguna en las funciones revisoras de la Sala.

   Invoca después la representación de VODAFONE el artículo 43.2 del Reglamento del Servicio Universal (Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios), según el cual los costes recuperables de funcionamiento e inversión en zonas no rentables comprenden, por una parte, los de acceso y de gestión de los abonados de la zona, y por otra, los costes de la red de conmutación y transmisión necesarios para prestar el servicio en la zona y el encaminamiento del tráfico entrante y saliente de ésta.

   VODAFONE estima en este momento, tras la cita normativa indicada que, a pesar de que el Reglamento del Servicio Universal establece que los costes a considerar son los "de prestación eficiente a largo plazo" (artículo 43.1 del Reglamento), luego los cálculos realizados por la COMISIÓN para estimar los costes de red en cada una de las zonas están basados en el modelo de costes corrientes del sistema de contabilidad de costes de TESAU y no en un modelo de costes incrementales a largo plazo o LRIC; de modo que -dice- no sería posible alcanzar certeza absoluta de que los costes considerados no están afectados por ineficiencias de la operadora.

   En tal sentido se refiere luego a los contenidos de la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 15 de julio de 1999, por la que se aprobaron principios, criterios y condiciones para el desarrollo del sistema de contabilidad de costes, en el que, al definirse en su Anexo el estándar de costes corrientes, se declaraba explícitamente que el modelo «surge como una transición desde el estándar de costes históricos totalmente distribuidos hasta el de costes incrementales a largo plazo».

   Continúa afirmando aquella propia representación que, dada la metodología empleada, no puede asegurarse que todas las posibles ineficiencias hayan sido tenidas en cuenta, debido a la falta de transparencia del procedimiento utilizado por la CMT para la estimación de los costes de red.

   Por ello, en su opinión, en el caso de que TESAU no utilizara un modo de costes LRIC que garantice la inexistencia de ineficiencias, sino el modelo de costes corrientes, debería garantizarse, al menos, la transparencia en la asignación de los costes comunes.

   Se refiere, tras todo ello, a la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 18 de marzo de 2008, relativa verificación de los resultados de contabilidad de costes de TESAU del año 2006, en la que se habría reconocido la existencia de progresivas reducciones de precios de los servicios regulados en razón de la introducción de mejoras en el proceso productivo, dirigidas fundamentalmente a reducir los costes de producción por parte de TESAU.

   De ahí obtiene que las posibles ineficiencias deberían haber sido tenidas en cuenta y que la metodología habría haber utilizado un modelo de costes LRIC. Y que, subsidiariamente, para el caso de que el estándar de costes utilizado tenga que ser necesariamente el mismo que el empleado en la contabilidad regulatoria de la operadora verificada por la GMT, sería necesaria la introducción de un factor corrector adicional sobre los resultados arrojados por el modelo de costes corrientes actualmente empleado o bien un proceso de auditoría, o cuanto menos, de verificación de criterios utilizados por imputación de costes entre las distintas zonas.

   Después afirma la imposibilidad de acceso al detalle del cálculo de los costes por centro de actividad que se usan para el cálculo del coste neto del Servicio Universal por zonas. Alega, con respecto a esto, que la resolución de 12 de marzo de 2009, relativa a la verificación de resultados de contabilidad de costes presentados por TESAU para el ejercicio 2006, sobre el que se basaba la tabla número 1 de la pág. 7 de la resolución de 12 de marzo 2009, sólo contiene datos relativos a ingresos costes y márgenes de servicios clasificados por grupos de servicios regulados como el acceso, tráfico y el alquiler de circuitos.

   En este punto se remite también -y transcribe sus contenidos- al voto particular emitido por una Consejera de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con respecto a la resolución de 12 de marzo de 2009. Y, en fin, indica que se trata de una limitación fundamental debido a la cual tampoco se puede comprobar que en el modelo utilizado se estén excluyendo todos los costes compartidos por varios generadores de ingresos, como debería ser el caso. Por ejemplo tal sucedería con el acceso al servicio ADSL de las centrales locales, servicio prestado sobre la misma infraestructura y cuyos costos e ingresos deben estar excluidos del coste neto al no formar parte todavía de las obligaciones incluidas en el servicio universal.

   En último término afirma resultar inadecuada la metodología utilizada para la determinación de los pseudo-costes y pseudo-ingresos de interconexión en cada una de las zonas.

   Alega la recurrente -en lo que esta nueva cuestión respecta- que la CMT debería utilizar los precios medios de mercado de interconexión, que son los adecuados para esta finalidad, y concluye diciendo que, para la estimación de los pseudo ingresos y de los pseudo costes de interconexión por terminación en numeración geográfica, la CMT debería haber aplicado el mismo precio medio o lo que es lo mismo la misma ponderación entre los distintos niveles de terminación local, tránsito simple y tránsito doble.

   B.- Como cabe ver, no termina de concretar la parte recurrente, en tan profuso conjunto de alegaciones y argumentos, la manera en la que la aplicación del preciso sistema de costes empleado en el caso comporta la contravención de la disposición reglamentaria alegada, esto es, un quebrantamiento del artículo 43. 2 del Reglamento del Servicio Universal , cosa que ya, en sí misma, pudiera dar lugar a su desestimación por el Tribunal. Debe resaltarse aquí la naturaleza revisora de la presente jurisdicción y expresar también que a partir de ella el Tribunal no puede sustituir la función de administrar por sus propias decisiones sino, ya decimos, la realización de un puro contraste de ilegalidad.

   Por otra parte, según vemos, el fundamento nuclear de la impugnación que nos ocupa atañe a la idoneidad o inidoneidad del sistema de contabilidad empleado puesto que la recurrente estima que hubiera procedido otro de costes incrementales a largo plazo o LRIC.

   Pero es patente que una afirmación como la indicada, que en realidad pretende, en lugar de ilegalidad sólo la mayor idoneidad, requería también de la oportuna acreditación probatoria, en concreto a través de una prueba pericial, de tales afirmaciones.

   Además, frente a ello la resolución impugnada indicaba:

   Por otra parte en respuesta a la alegación de Vodafone cabe mencionar que los costes e ingresos relativos al servicio universal tienen su fuente en la contabilidad de costes de la operadora. Por tanto, el estándar de costes utilizado en la estimación del coste neto del servicio universal tiene que ser necesariamente el mismo que el empleado en la contabilidad regulatoria de la operadora verificada por esta Comisión, pues de lo contrario la conciliación de los datos incorporados al coste neto no sería viable. Además, de acuerdo con el Reglamento del Servicio Universal los costes e ingresos que se deben considerar en el cálculo del coste neto son los propios de los servicios incluidos en el ámbito del mismo y que quedan recogidos en el artículo 27 , que en ningún caso se corresponden con los mencionados por Vodafone

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   Tampoco ha realizado la recurrente prueba alguna en destrucción de las afirmaciones de la resolución que recurre y en concreto, ahora, con relación a la inviabilidad de la conciliación de datos para el caso en que se hubiera entregado el sistema de contabilidad que ella defiende. En suma, se impone la desestimación del motivo.

   La segunda cuestión, dentro del mismo amplio conjunto de alegaciones que ahora se abordan, pretendía la falta de acceso a los costes por centro de actividad que han sido usados para el cálculo del coste neto del servicio universal por zonas.

   Nuevamente aquí la recurrente fórmula con carácter plenamente genérico su impugnación, depositando su centro gravitatorio en el voto particular realizado por una Consejera de la Comisión DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, pero, a cambio, no ha solicitado la ampliación del expediente ni pedido prueba alguna en este procedimiento que fuera encaminada a obtener algún tipo de información sobre todos estos aspectos.

   En suma, ante aquella notoria inactividad procesal de la recurrente en orden a incorporar al litigio aquellos elementos que pudieran ser de su interés para un pleno control de legalidad de las actuaciones producidas, hemos de desestimar también este actual motivo.

   Más adelante formulaba la actora su tesis de inadecuación del procedimiento utilizado para la determinación de los pseudo-costes y pseudo-ingresos.

   La resolución de 12 de marzo de 2009 aclaraba con respecto a estos conceptos:

   Según la Resolución por la que se aprueba la metodología de estimación del coste neto del servicio universal, en adición a los ingresos y costes de acceso, es necesario considerar los costes e ingresos asociados con el tráfico saliente desde la central local específica y el tráfico entrante a la central específica. Estos costes e ingresos se llaman por tanto, pseudo-costes y pseudo-ingresos, ya que representan los costes e ingresos que un operador sustituto tendría en caso de tener la obligación de prestar el servicio universal. Los pseudo-costes desde una determinada central local se computan considerando el mix de tráfico: local, provincial, interprovincial, internacional, fijo a móvil, red inteligente, etc., entregado desde el punto de interconexión y valorado al precio de terminación asociado a cada tipo de tráfico. En cambio, los pseudo-ingresos que terminan en una central local se computan teniendo en cuenta el tráfico entrante que tiene su destino final en dicha central local específica y así, el precio de interconexión de todo tipo de tráfico entrante a ese punto de interconexión es el precio de terminación local. En conclusión, los precios a aplicar para la estimación de los pseudo-ingresos son los de terminación local, confirmándose los cálculos realizados en el Informe de los Servicios. Los precios de interconexión aplicados tanto en el cálculo de los pseudo-ingresos como en los pseudo-costes se han obtenido de la Oferta de Interconexión de Referencia aplicable al ejercicio 2006. Siguiendo la metodología del servicio universal, serían costes adicionales (que denominaremos pseudo-costes) a los anteriormente comentados los que resultaran para cada zona al tener que pagar ésta a otras operadoras los precios de interconexión por terminación del tráfico originado en ella y destino fuera de ella (en redes fijas de otras zonas, en redes inteligentes, en redes móviles españolas y en redes fijas o móviles de otros países)

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   Pues bien, nuevamente, en lo que a estas nuevas cuestiones atañe y en su pretensión de destrucción de las tesis administrativas, la recurrente formula el modo de evaluación de estos conceptos que considera más oportuno, pero sin embargo no revela ni la existencia de quebrantamiento de norma ni tan siquiera ha practicado prueba en orden a la justificación, en el plano los hechos, de sus afirmaciones de mayor acierto de su modelo.

   Todo ello nos lleva a la desestimación de este conjunto de motivos.

   B.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA DETERMINACIÓN DEL COSTE NETO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL MEDIANTE TELÉFONOS PÚBLICOS DE PAGO Y PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN Y GUÍAS TELEFÓNICAS.

   A este respecto invoca la recurrente el artículo 43.1 del Reglamento del Servicio Universal . A tenor de éste, el coste neto de prestación del servicio universal se obtendrá hallando la diferencia entre el ahorro a largo plazo que obtendría un operador eficiente si no prestará servicios y los ingresos directos e indirectos que reproduce su prestación, incrementando estos últimos con los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por él, con tal motivo.

   Alega con tal fundamento que, si el coste neto de prestar los servicios de teléfonos públicos de pago y de información y guía telefónica resulta finalmente positivo, esos beneficios deben aminorar el coste negativo que supone prestar otros componentes de servicio universal; pero que, sin embargo, no se ha hecho así en nuestro caso.

   Indica también resultar evidente que en la tabla del "resuelve primero" de la decisión de 12 de marzo de 2009 falta aminorar el coste neto del servicio universal en 7,37 millones de Euros, que es el beneficio que TESAU tiene por la elaboración de guías y de atención al servicio de información 11818, por lo que, en su tesis, el coste neto del servicio universal, sin considerar ninguna las variaciones adicionales realizadas por la misma actora en su demanda, sería de 67,97 millones de €. A esta cantidad debería detraérsele el margen obtenido por TESAU por la prestación de servicios telefónicos públicos de pago, cuya cuantía desconoce y que, dice, «solicitamos no sea facilitado para una mayor transparencia y mejor valoración del coste neto del servicio universal llevado a cabo por TESAU y la CMT».

   Considera por otra parte aquella misma actora que no existe norma alguna que exima a estos componentes del coste neto del servicio universal de ser tenidos en cuenta en el cálculo global, con independencia de su signo, esto es, de ser valorados para determinación del coste neto del servicio universal teniendo en cuenta los márgenes que generen; de tal manera que, de ser positivos, estos minoren los costes que TESAU haya soportado con su obligación de prestar el servicio universal.

   En lo atinente a la prestación de servicio de teléfonos públicos de pago, invoca VODAFONE el artículo 34.3 del Reglamento del Servicio Universal , regulador de la manera en la que deberá ser calculado su coste neto.

   La resolución impugnada dijo con relación a todo ello:

   Respecto de la alegación realizada por Vodafone, esta Comisión no comparte su idea de que dado el margen positivo del servicio de información y guías (nótese que Vodafone interpreta este servicio como conjunto), y al no establecerse ninguna salvedad en el Reglamento, éste deba sumarse a la cifra de beneficios no monetarios y minorar el coste neto de la prestación del servicio universal.

   En primer lugar, esta Comisión considera que si el ánimo del legislador hubiera sido que ante un margen positivo éste se imputara como ingreso o menor coste, debería haberse regulado así en el Reglamento, señalando el modo en que debería quedar recogido. Por otra parte, la no mención de una salvedad como la indicada por la operadora en el artículo 43.4 tampoco conduce a interpretar que el margen positivo deba suponer un menor coste. De hecho, del artículo 40 del Reglamento parece deducirse lo contrario: los costes susceptibles de compensación son los costes netos de los diferentes servicios. Así, en la partida de coste neto por zonas no rentables, que supone con diferencia el mayor componente de coste, también existe un margen positivo o superávit, toda vez que los márgenes positivos de las áreas rentables son superiores a los negativos de las no rentables y, en cambio, no se compensan las zonas deficitarias ni su déficit con el superávit obtenido en las zonas rentables.

   Además de lo anterior, según el artículo 39.3 del RSU el coste neto de prestación del servicio universal será determinado en función del ahorro neto que el operador conseguiría si no tuviera la obligación de prestar el servicio universal

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   Pues bien, esta nueva cuestión atañe, a la postre, a si el concepto "coste neto" del servicio universal requiere, por aquella propia naturaleza de "neto", compensar las diferentes partidas, en sus saldos positivos o negativos, o si, por el contrario, la puesta en relación debe ser realizada de modo separado, concepto por concepto y servicio por servicio, de manera que un eventual saldo positivo de un concepto (de lo que TESAU denomina "CNSUs individuales") no deba aminorar los negativos de otro.

   Esta última tesis es la defendida tanto por la Administración como por la representación procesal de TESAU en contestaciones a la demanda que están dotadas de gran claridad y capacidad expositiva.

   Coincide la Sala en este punto con el criterio de la codemanda en el sentido de que buena prueba de la justeza de la decisión administrativa es que la dispensación de las prestaciones que constituyen el servicio universal en las zonas rentables también forma parte de tal servicio, y que la prestadora soporta costes con su dispensación en tales áreas. Y que, de seguirse la tesis de la actora hasta sus últimas consecuencias, los beneficios obtenidos por la prestación del servicio universal en zonas rentables deberían enjugar las pérdidas por su dispensación en las no rentables, con lo que, a la postre, pudiera llegar a desaparecer el coste neto del servicio universal por absorberlo los beneficios de los servicios en zonas rentables.

   A partir de tan ilustrativo encuadramiento adquiere dimensión racional, en contra de la aparente exigencia del carácter "neto" del coste del servicio, tanto el desagregado por servicios que el artículo 40 del Reglamento del Servicio Universal establece, como el mandato general, contenido en el artículo 44.4 de dicho Reglamento, según el cual los costes deberán imputarse a aquellos precisos servicios que son causa de que se incurra en ellos. Procede por ello la desestimación del motivo.

   Con respecto a los reproches que se dirigen con relación a los teléfonos públicos de pago, según hemos visto mas arriba la recurrente indicaba en su demanda desconocer los márgenes obtenidos por TESAU y solicitaba que le fuera entregada esa información para una mayor transparencia y mejor valoración.

   Sin embargo, para adquirir entidad procesal, aquella solicitud debía haber alcanzado concreción en fase probatoria. Pero sin embargo la recurrente ninguna iniciativa acreditativa ha realizado en esta dirección.

   C.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA DETERMINACIÓN DEL COSTE NETO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL A CLIENTES CON TARIFAS ESPECIALES

   En esta nueva sede recursiva VODAFONE indica que, aunque los criterios para la obtención del abono social están fijados legalmente, TESAU los aplica sin que sea controlada ni auditada por ninguna entidad externa e independiente, y afirma también resultar insuficiente el proceso de auditoría del sistema de contabilidad de costes articulado hasta ahora.

   Considera luego que no resulta aceptable el cálculo de importe de las subvenciones por abono social, sin ningún tipo de comprobación ulterior, de modo que considera indispensable que, con carácter previo a la inclusión de estas cantidades el coste neto, la CMT audite o supervise la aplicación de los criterios legales.

   En otro orden de cosas, y ya en relación con la metodología aplicada, VODAFONE se opone a que se destine directamente la cuantía de la subvención en cuota de alta y mensual en el abono social, sin analizar además la posible rentabilidad global asociada al cliente.

   Cree también que la valoración del coste neto del servicio en zonas no rentables debería ser analizada conjuntamente con esta otra componente del servicio universal.

   Estima por otra parte de esta manera, cuando se calculara el coste neto de servicio universal de los usuarios con tarifas especiales como la diferencia entre la tarifa que aplica al resto los usuarios y la tarifa que carga a este tipo de clientes, se habría de considerar tanto la carga que supone para TESAU este tipo de servicios como el margen que obtiene globalmente tanto por los servicios de acceso (subvencionados) como por los de tráfico (no subvencionados), quedando el coste neto asociado hasta componente englobado la componente relativo a la prestación del servicio en zonas no rentables.

   Y de modo subsidiario estima que la metodología a aplicar debe estimar el efecto de la subvención sobre el coste real del servicio, no sobre su precio.

   Con respecto a todo ello la resolución de 18 de junio de 2009 indicaba:

   Esta Comisión entiende que el artículo 35.2.a) 1.º referido al Abono social es muy claro cuando señala: "Este plan de precios estará destinado a jubilados y pensionistas cuya renta familiar no exceda del indicador que se determine, en cada momento, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y consistirá en la aplicación de una bonificación en el importe de la cuota de alta y en la cuota fija de carácter periódico."

   De este último artículo se interpreta así que el mayor coste sería únicamente el de considerar la bonificación que supone sobre la cuota de alta o la cuota de abono, y no analizar la posible rentabilidad global asociada al cliente.

   De conformidad con lo anterior, son considerados beneficiarios del abono social los accesos instalados en los domicilios de titulares que hayan cumplido los sesenta y cinco años, así como los abonos cuyos titulares tengan una edad inferior a la mencionada pero que estén afectados por incapacidad absoluta para ejercer todo tipo de profesión u oficio y que, en ambos casos, reúnan además unas condiciones económicas determinadas.

   En conclusión, hay que diferenciar entre los distintos componentes de coste neto del servicio universal y así, los componentes de zonas no rentables, de usuarios de abono social, y de usuarios discapacitados, son independientes y, en cualquier caso, los dos últimos se pueden dar tanto en el caso de zonas rentables como en el de zonas no rentables.

   Por ello, cuando se calcula el componente de coste por zonas no rentables, en el caso de los abonados con cuotas sociales bonificadas, el ingreso se computa por el importe bruto de las cuotas, sin deducir las bonificaciones efectuadas, ya que estas bonificaciones conjuntamente se computan en el componente por usuarios con tarifas especiales. Por tanto, en el caso de los clientes de estas características, que están en zonas rentables, el coste es también el de la minoración de la cuota, ya que el tratamiento de cómputo es idéntico, con la diferencia de que esas centrales rentables no se incluyen en el cálculo del componente de coste neto por zonas no rentables.

   Además, ante la consideración de Vodafone de que la estimación del coste neto de este componente se debería hacer tomando como base el coste real del servicio y no su precio, se debe indicar que, en condiciones de mercado y teniendo en cuenta una actuación económica y comercialmente racional, un operador cualquiera que operase en el mercado buscaría obtener un margen de rentabilidad por cada servicio que prestase. En consecuencia, por esas cuotas de acceso y conexión cobraría un precio que incluiría un margen y no proveería el servicio a precio de coste, por lo que no se sostiene que el precio de referencia deba ser el coste de prestación del acceso, sino el precio que le cobraría en condiciones normales, que es el precio que deja de cobrar en este caso por la obligación de proveer dichos servicios a este tipo de usuarios

   .

   El actual conjunto de motivos debe ser desestimado como los anteriores y por iguales razones. Y es que si, en destrucción de las razones dadas por la Administración -que son las que se acaban de transcribir- se pretende que hubiera procedido otro sistema más adecuado de valoración, habría sido imprescindible para ello la práctica de la oportuna prueba ya que las conclusiones de la actora no derivan, por sí solas, de una pura y racional aplicación de las normas jurídicas vigentes.

   En todo caso, su propuesta de formulación de auditorías es precisamente eso, una propuesta, no un verdadero y directo motivo de impugnación sustentado en razones de legalidad.

   D.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA EL CÁLCULO DE LOS BENEFICIOS NO MONETARIOS.

   El último conjunto de reproches se circunscribe a la falta de transparencia de la metodología del cálculo de los beneficios no monetarios.

   En este lugar vuelve aquella representación actora a afirmar la inexistencia de la necesaria transparencia dada la confidencialidad que ha sido declarada de gran parte de la información. Después afirma la existencia de ciertos errores.

   El motivo, tras la desestimación de los reproches por la falta de acceso a datos cuya incorporación al litigio no ha pedido, puede ser a su vez desagregado en los siguientes conceptos:

   1. Mayor reconocimiento de la marca del operador como consecuencia de la prestación de servicios.

      Estima la recurrente ahora que la aportación a la imagen de marca que realizan todos los servicios que ofrece la operadora obligada, resulta independiente de los ingresos que proporciona cada uno de ellos.

      Propone por ello un modelo de estimación distinto al empleado por la administración basado en el número de usuarios de cada servicio

   2. Ventajas derivadas de la ubicuidad.

      A decir de la recurrente el beneficio no monetario ahora indicado se produce cuando determinados usuarios del servicio universal, que residen en zonas no rentables, se mudan a zonas rentables pero sin embargo permanecen como clientes del operador por no ser conscientes de la existencia de competencia en la prestación de aquellos servicios o que, siéndolo, prefieren permanecer como clientes de TESAU en agradecimiento por los años en que este operador les prestó un servicio que no era económicamente atractivo (efecto de fidelización).

      Estima la recurrente que la metodología de cálculo podría ser revisada en determinados aspectos que propone.

      Considera VODAFONE que, en primer término, deberían valorarse las migraciones que se producen a cualquier población rentable, con independencia de sí son o no capitales de provincia de más de 10.000 habitantes.

      Afirma también que "se podría ajustar mejor" el cálculo, considerando asimismo otros municipios rentables.

      Por otra parte estima que la falta de consideración de las líneas susceptibles de ser rentables con usuarios que migran de municipios de menos de 10.000 habitantes a otros de igual o inferior población, carece de motivación.

      También considera que se debería tener en cuenta un porcentaje de líneas migradas superior al de altas reales, afirmación que fundamenta en el hecho de no ser comparable un usuario que se da de alta en el servicio de telefonía sin tener contratado ningún proveedor previamente, con otro que tenía contratado previamente el servicio de la operadora obligada, pues ésta tiene una mayor capacidad de atracción y de fidelización sobre sus usuarios actuales que sobre los que capta a través de nuevas altas.

      Y en fin, indica que en el cálculo no se tienen en cuenta los beneficios inducidos por la contratación de otro tipo de servicios que pudiera ser concertado por los usuarios que han sufrido el citado efecto fidelizador..

   3. Valoración de los clientes con grupos de clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida

      En la actualidad, dice la recurrente, el cómputo de la valoración de los clientes o grupos de ellos en atención a su ciclo de vida se determina sobre la base de clientes que pasan de no ser rentables a serlo, aunque ello se pondera únicamente en el año para el que se calcula el coste neto del servicio universal.

      Frente a ello entiende VODAFONE que deben ser también tomadas en consideración las líneas obtenidas por la prestación del servicio universal en los años anteriores, pues éstas siguen aportando rentabilidad a la operadora en el año de que se trate.

   4. Ventajas comerciales que implica tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico.

      Dice VODAFONE que la prestación de este servicio proporciona al operador que lo provee información de gran valor, como hábitos de llamadas, consumos, llamadas, que no están disponibles al resto de los operadores.

      Estima con tal fundamento que TESAU obtiene un beneficio no monetario o intangible al poder acceder a todos aquellos datos sobre hábitos de consumo, pero que la resolución aquí impugnada se remiten este punto a su anterior del 29 noviembre 2007 según la cual, dada la baja rentabilidad de los clientes situados en zonas no rentables, el hecho de contar con información sobre sus patrones de consumo no supone un valor diferencial para los competidores de Telefónica, para quienes económicamente estas zonas no resultan atractivas.

   5. Ventajas comerciales que implica el tener publicidad y exposición de marca en cabinas de uso público.

      Considera la recurrente que la operadora obligada a prestar el servicio universal debería aportar justificadamente el precio estándar de un anuncio en cabina y multiplicarlo por el número de cabinas desplegadas en el territorio nacional.

      A su decir, este enfoque se ajustaría más a la realidad que el utilizado por la autoridad reguladora, que consiste en calcular este beneficio no monetario a partir de los ingresos anuales derivados de la publicidad en cabina que obtiene la operadora obligada anualmente.

      Este beneficio, nuevamente para la recurrente, no debería depender de los resultados de las ventas de publicidad concretas de un año sino de la capacidad real de publicidad que tienen las infraestructuras de las cabinas de la operadora obligada a prestar el servicio universal

      Este conjunto nuevo de cuestiones requiere considerar:

   1. Que las cuestiones debatidas han sido resueltas, en parte, en la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2011 referente a la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005.

      Sin embargo la decisión en el presente caso debe ser distinta por referirse a otro ejercicio (ahora 2006) y dado que la estimación parcial de aquel recurso derivaba de la prueba practicada en autos; una prueba que, sin embargo, en el presente caso no se ha producido.

   2. Que, como muchos otros anteriormente considerados, los motivos expuestos no albergan efectivos reproches de legalidad sino que se expone el método que estima como de mayor acierto por parte de la recurrente.

   3. Que las propuestas realizadas por esta representación procesal si bien tienen una parcial naturaleza jurídica, puesto que inciden sobre previsiones del precepto reglamentario invocado, no dejan de tomar en consideración determinadas ventajas comerciales y su obtención, cuestiones todas ellas de naturaleza extrajurídica.

   4. Para ello, en orden a una decisión del la corrección o incorrección del sistema de valoración realizado por la Administración, el Tribunal debía haber alcanzado el oportuno auxilio pericial.

   5. Y más aún, existen ciertos aspectos fácticos que son soporte de las conclusiones que la recurrente formula, como que cada año los clientes que pasan de ser no rentables a rentables son más numerosos, que carecen de amparo probatorio de clase alguna, comportando por ello meras afirmaciones de parte que no han sido acreditadas en el seno del proceso.

   6. En fin, la Jurisprudencia, en la Sentencia de 25 de febrero de 2009 , ha calificado de «elemento de muy difícil objetivación (la valoración económica de los activos intangibles siempre es problemática)» y ha establecido como criterio para su anulación el que esta valoración «fuera irrazonable o arbitraria», lo que en el presente caso en modo alguno se ha justificado como ocurrido.

      De lo anterior deriva la necesaria desestimación este nuevo conjunto de motivos y con ello del recurso en su conjunto.» . » .

Contra la referida sentencia prepararon las representaciones procesales de las mercantiles VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. recursos de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 14 de enero de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 17 de abril de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado el presente escrito y el Anexo que lo acompaña, tenga por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Casación, en su día preparado, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) en fecha 19 de noviembre de 2012 , por cuya virtud se resolvía el Recurso Contencioso-Administrativo número 123/2010 interpuesto por mi representada contra la referida Resolución de la CMT de fecha 10 de diciembre de 2009, sobre la aprobación del Coste Neto de prestación del Servicio Universal presentado por Telefónica de España, S.A.U. para el ejercicio 2007, y previos los trámites legales, dicte Sentencia, casando y anulando la Sentencia recurrida con los pronunciamiento que correspondan conforme a Derecho y con expresa condena en costas a TESAU.

Por Primer Otrosí solicita que, de conformidad con el artículo 267 TFUE , acuerde la remisión de la siguiente cuestión prejudicial interpretativa al TJUE, suspendiendo la resolución del presente recurso de casación, caso de considerarse por preparado, hasta que el TJUE remita su interpretación respecto de las siguientes cuestions:

* ¿Debe interpretarse conforme con el artículo 13 de la referida Directiva 2002/22/CE una normativa y una práctica administrativa nacionales que establecen de modo absoluto que la existencia de un Coste Neto por la prestación del Servicio Universal supone automáticamente la existencia de una "carga injusta", sin que se lleve a cabo por el órgano administrativo competente un examen particular de la situación económica y de la desventaja competitiva de la empresa obligada a prestar dicho Servicio Universal?.

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Por Decreto de 20 de mayo de 2013, la Secretaria Judicial de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resuelve, entre otros extremos, declarar desierto el recurso de casación preparado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 123/2010 , de conformidad con lo solicitado en su escrito presentado el 21 de 21 de marzo de 2013.

Por Providencia de 9 de julio de 2013 se admite el recurso de casación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.

Por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2013 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en escrito presentado el día 3 de octubre de 2013, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   se sirva admitir el presente escrito y tener por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por Vodafone España, S.A.U. contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictada el 19 de noviembre de 2012 en el recurso contencioso administrativo nº. 123/2010 ; y en su día dicte Sentencia por la que se inadmita y, en su caso, se desestime el recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

   Por Otrosí suplica que se tengan por efectuadas las anteriores alegaciones y en su virtud acuerde desestimar la petición de Vodafone España, S.A. de someter una cuestión prejudicial al TJUE.

   .

2. - El Abogado del Estado, presentó escrito el día 10 de octubre de 2013, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, con su copia, se sirva admitirlo; tenga por formulado escrito de oposición al recurso; inadmita los dos motivos en los que funda y en su defecto los rechace y desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

   Por Otrosí se opone al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   .

Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2012 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009, relativa a la aprobación del Coste Neto de prestación del Servicio Universal presentado por Telefónica de España, S.A.U. para el ejercicio 2007 (AEM/2009/763).

El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 9.3 de la Constitución , que garantiza el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y lo dispuesto en los apartados a ), c ) y f) del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , «por permitir la arbitrariedad de la CMT», y «la falta de motivación en su resolución de 19 de diciembre de 2009, en la que asume las mismas conclusiones que en sus resoluciones relativas al CNSU para los ejercicios 2003 a 2005 y 2006, reconociendo la prestación del servicio universal como carga injustificada para TESAU y amparando un cambio injustificado de criterio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia recurrida, apoyando el método seguido por la CMT para el cálculo de los diferentes componentes del CNSU, a pesar de no satisfacer la garantía de transparencia exigida tanto en la normativa comunituaria como en la nacional, infringe los artículos 13.3 y 14.1 de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y los apartados 1 y 2 del artículo 44 del RSU.

También se alega la infracción de las normas establecidas en los artículos 43 y 44 del RSU, en concorodancia con los artículos 3.2 , 12.2 y 14 de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, para calcular el CSU.

Se reprocha a la Sala de instancia que, en relación a la apreciación del supuesto de hecho necesario para la activación del mecanismo de distribución del CNSU entre los distintos operadores, se limiten a reproducir las conclusiones expuestas por esa misma Sala en las sentencias de 19 de enero de 2011 (RCA 635/2008 ), y de 9 de mayo de 2011 (RCA 397/2007 ), volviendo a acudir a la discrecionalidad técnica de la CMT.

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 120.3 de la Constitución , por falta de motivación, al remitirse a su anterior sentencia de 9 de mayo de 2011 (RCA 397/2008 ), relativa al CNSU del 2006, así como contravenir el artículo 24 de la Constitución , por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, pues no explica suficientemente las razones que motivan su decisión, pues se justifica de manera poco fundamentada el cambio de criterio de la CMT, en la apreciación del supuesto de hecho necesario para la activación del mecanismo de financiación del CNSU entre los diferentes operadores durante el año 2007, y tampoco se motiva suficientemente el reconocimiento de la prestación del SU como carga injustificada para TESAU.

En último término, se solicita se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que dicho Tribunal preste «asistencia técnica a esta Sala jurisdiccional», prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , respecto de la interpretación del concepto de «carga injustificada».

Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación aducida por Telefónica de España, S.A.U.

La pretensión de que se inadmita el recurso de casación, y, específicamente el primer motivo de casación articulado, por falta de crítica fundada a la sentencia, que se formula al amparo del artículo 93.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no puede ser acogida, pues descartamos que el escrito de interposición del recurso de casación adolezca, en lo que se refiere al desarrollo de dicho motivo, del defecto procesal de incumplir los requisitos establecidos en el, artículo 92 del mencionado cuerpo legal, ya que observamos que se exponen de forma razonada argumentos conducentes a demostrar las infracción del ordenamiento jurídico en que había incurrido la sentencia de instancia, al confirmar la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Esta conclusión jurídica sobre la confirmación de la admisibilidad del recurso de casación y, por ende, del primer motivo de casación cuestionado, se revela acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 33/2008, de 25 de febrero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial. Este derecho fundamental impone al juez o tribunal que realice una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

Asimismo, sostenemos que la declaración de admisibilidad del primer motivo de casación es también conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra España).

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El segundo motivo de casación, fundamentado en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que examinamos por razones de orden procesal prioritariamente, no puede ser acogido, pues rechazamos que la sentencia incurra en incongruencia omisiva y en falta de motivación, en infracción del artículo 120.3 de la Constituicón española y los artículos 33 , 65 y 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues consideramos que la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada desvela que la Sala de instancia ha dado una respuesta suficientemente razonada al motivo de impugnación desarrollado en el escrito de demanda formalizado en el proceso de instancia, basado en la denuncia de un ejercicio arbitrario por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de su potestad discrecional, ya que debió tener en cuenta que, según se aducía, «no ha habido cambio en la normativa comunitaria que justificase el cambio conceptual alegado por la CMT en la normativa española reguladora del Servicio Universal», al sostener el Tribunal sentenciador que no aprecia «arbitrariedad de ninguna clase» por el diferente tratamiento realizado por el órgano administrativo, con base en la aplicación del artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que introduce el concepto de «carga injustificada», transponiendo la Directiva 2002/22/CE, que desvaloriza el concepto originario de «desventaja competitiva» contemplado en el artículo 39 de la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones .

Por ello, estimamos que la sentencia recurrida resulta acorde con la consolidada doctrina de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del deber de motivación de las decisiones judiciales que garantiza el artículo 120.3 de la Constitución , que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/2006, de 24 de abril , 67/2007, de 27 de marzo , 44/2008, de 10 de marzo , 139/2009, de 15 de junio y 160/2009, de 29 de junio , no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico.

En las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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Asimismo, cabe recordar que, conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas

En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuestas, concluimos el examen del segundo motivo de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en vulneración de la garantía de motivación de las decisiones judiciales, ya que hemos comprobado que la respuesta jurisdiccional, en relación con la cuestionada actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por modificar arbitrariamente sus criterios respecto de anteriores resoluciones en razón de la existencia de carga justificada para TESAU por la prestación del Servicio Universal, está suficientemente razonada, por lo que no apreciamos vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución , y de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

El primer motivo de casación, en el extremo en que imputa a la sentencia recurrida la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , por avalar la Sala de instancia la falta de motivación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009, que aprobó el coste de prestación del servicio universal presentado por Telefónica de España, S.A.U. para el ejercicio de 2007, no puede ser acogido, porque compartimos el criterios del Tribunal sentenciador de que dicha resolución está suficientemente motivada, y, en consecuencia, respeta las prescripciones establecidas en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , tanto en lo que se refiere al cómputo del coste de prestación del servicio universal como a la justificación del cambio de criterio del regulador, que obedece a las modificaciones normativas operadas en el Derecho Comunitario.

Al respecto, cabe advertir que la lectura de la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009 incluye una motivación suficiente , y precisamente cabe destacar el fundamento cuarto que lleva como rúbrica "valoración de la existencia de una carga injustificada", en el que se analiza el término " carga injustificada" haciendo referencia a las sentencias dictadas hasta entonces por el Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y al propio precedente de la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones de 8 de mayo de 2008.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones interpreta el artículo 24.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , que le atribuye la facultad de determinar si la prestación del servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación en contraste con la anterior regulación, para concluir:

[...] Con la legislación actual, por tanto, basta que nos encontremos ante una carga sin justificación objetiva para que resulte necesario activar el mecanismo de financiación, suponga dicha carga o no una desventaja competitiva.

Vodafone considera que la CMT adoptó un cambio injustificado de criterio en la apreciación del supuesto de hecho necesario para la activación del mecanismo de distribución del coste neto de prestación del servicio universal entre los diferentes operadores en el siguiente contexto, ya que no hay un cambio sustancial en la normativa comunitaria en cuento a la apreciación de los criterios necesarios para determinar cuándo entra en funcionamiento el mecanismo de financiación y, porque la CMT apela a la capacidad competitiva del operador obligado a prestar el servicio universal para determinar si dicha prestación es una carga injustificada, llegando a conclusiones opuestas en sus diferentes resoluciones.

Como se ha señalado en diversos recursos de reposición y resoluciones de coste neto, en la anterior LGTel se preveía un requisito reforzado y es que la carga injustificada tenía que suponer además, una merma apreciable en la capacidad de competir de TESAU. Sin embargo, en la actualidad basta que nos encontremos ante una carga sin justificación objetiva para que resulte necesario activar el mecanismo de financiación, suponga dicha carga o no una desventaja competitiva, puesto que en caso contrario TESAU estaría soportando un sacrificio especial, materialmente expropiatorio.

Por lo tanto, y en relación con el coste neto correspondiente al ejercicio 2007, a juicio de esta Comisión no está justificado que TESAU deba afrontar en solitario los costes que la prestación del servicio universal le ha supuesto, por lo que se considera que el coste neto determinado en virtud de la presente Resolución implica para la referida operadora una carga injustificada.

.

A la vista de estas afirmaciones, difícilmente puede imputarse a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la falta de motivación de los actos impugnados. Y no deja de ser paradójico que, centrados aquellos actos precisamente en la dicción del artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , la sociedad que recurre ante esta Sala no aduzca la infracción de ese precepto legal, por parte del tribunal de instancia, como base o fundamento de ninguno de los motivos casacionales.

La queja casacional que se formula a la sentencia recurrida, por avalar el método de cálculo de los diferentes componentes del coste de prestación del servicio universal, que no había respetado -según se aduce- la garantía de transparencia exigida tanto por la normativa comunitaria como por la normativa nacional, en infracción de los artículos 1.3 y 14.1 de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y el artículo 44 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , tampoco puede prosperar, ya que consideramos convincentes los razonamientos de la Sala de instancia, acogiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2014 (RC 1437/2011 ), a la que nos remitimos íntegramente, debido a la apreciable identidad en los términos en que se plantea este submotivo de casación a los formulados en dicho recurso:

[...] La ausencia de arbitrariedad se corrobora con sólo advertir que el cambio de los términos sigue al cambio de los conceptos por ellos expresados. De modo que si el legislador ha optado por vincular el reparto de un determinado coste entre los diversos operadores de telefonía a la circunstancia de que el encargado de prestar el servicio universal sufra una "carga injustificada", en vez de que padezca una "desventaja competitiva", el intérprete de la modificación normativa bien puede concluir que la ley ha alterado en alguna medida el criterio rector hasta entonces vigente. Así lo hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y así lo ha entendido, de modo razonable, el tribunal de instancia.

Del mismo modo que, simétrica e inversamente, no podría afirmarse que el planteamiento de "Vodafone España, S.A.U." sea temerario, absolutamente ilógico o del todo irrazonable, tampoco el que combate dicha sociedad merece esta crítica, sin duda exagerada. Como en tantas otras ocasiones, el debate jurídico sobre los conceptos utilizados en las normas aplicables, a la luz de sus antecedentes y de su contexto, permite un cierto grado de discrepancia legítima cuya resolución debe hacerse en función del mérito de los argumentos enfrentados, más que a partir de los adjetivos calificativos (en este caso, descalificatorios).

La interpretación del nuevo concepto que lleva a cabo la Sala de la Audiencia Nacional resulta no sólo legítima, como una más entre las posibles, sino adecuada a la nueva realidad normativa, según expondremos en el fundamento jurídico siguiente.

[...]

En lo que se refiere al concepto de "carga injustificada" o "carga injusta", debemos también remitirnos a lo razonado en la mencionada Sentencia de 17 de enero de 2014 , trasladando los criterios al objeto de la presente impugnación, el coste del servicio universal en el ejercicio 2006.

Dijimos entonces que « sin duda la expresión que el legislador español hizo en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, respeta -incluso transcribe- el correlativo contenido de la Directiva 2002/22/CE. En virtud de ésta (especialmente, artículos 12 y 13 ) si las obligaciones de servicio universal representan una carga injusta para la empresa a la que se ha atribuido su prestación, los Estados miembros han de establecer mecanismos de recuperación eficaz de los costes netos, en su caso mediante sistemas de reparto en los que participen el resto de los operadores.»

La Sala de instancia interpreta correctamente el artículo 24 de la Ley 32/2003 y los correlativos de la Directiva 2002/22/CE cuando corrobora la validez del criterio seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, en primer lugar, concretó el coste neto que había supuesto para "Telefónica de España, S.A.U" el servicio universal durante el 2006 y, acto seguido, estimó que aquel operador había soportado una "carga injustificada" al prestarlo. Tal proceder, como entonces razonamos, « está en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que invoca "Vodafone España, S.A.U." en otra parte del presente recurso. La doctrina sentada sobre esta materia en las dos sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2010 (asunto C - 398/08, Base NV y otros contra Ministerraad , y asunto C - 222/08, Comisión contra el Reino de Bélgica ) permite que los Estados miembros, al cumplir las obligaciones resultantes de la Directiva 2002/22, declaren que la prestación de un servicio universal constituye efectivamente una carga injusta -y, por lo tanto, susceptible de compensación- una vez que hayan cuantificado el cálculo del coste neto que supone para la empresa encargada de prestar aquel servicio y, a continuación, aprecien si dicho coste neto "constituye una carga excesiva para dicha empresa". Esta última apreciación sólo será posible tras haber procedido a realizar "un examen particular tanto del coste neto que supone dicha prestación para cada operador en cuestión y del conjunto de las características propias de dicho operador, como del nivel de sus equipos, su situación económica y financiera así como de su cuota de mercado .»

Pues bien, este fue el método seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y revalidado por el tribunal de instancia. En contra de lo que parece sostener "Vodafone España, S.A.U.", el organismo regulador no se limitó a afirmar que la mera existencia del coste neto implicaba, de suyo, una carga injustificada para el operador obligado a prestarlo. Sólo tras haber evaluado, en una segunda fase del proceso deductivo, y de modo particular, el conjunto de circunstancias concurrentes en la situación específica de "Telefónica de España, S.A.U." (entre ellas, también la evolución de su cuota de mercado, o lo que es igual, su posición competitiva respecto del resto) en el año 2006, llegó a la conclusión de que la carga derivada de la prestación en solitario del servicio universal era "excesiva", en cuanto implicaba un sacrificio desproporcionado y, por lo tanto, injustificado. Apreciación ésta que, reiteramos también ahora, no prescinde absolutamente de las referencias a la situación competitiva del operador en aquel año, diferente de la que tenía en el trienio precedente cuando la liberalización del mercado de telecomunicaciones era aún incipiente.

[...] El segundo y el tercer epígrafes del primer motivo de casación se refieren no ya a la "carga injustificada" de "Telefónica de España, S.A.U.", como factor determinante de su reparto entre los diversos operadores, sino a los principales elementos cuantitativos que integran el coste del servicio universal. Considera que la Sentencia infringe los artículos 43 y 48 del RSU al considerar adecuado el método de calculo del CNSU utilizado para el año 2006 y en particular, en lo que se refiere a los costes correspondientes a las "zonas no rentables", a los pseudocostes de la interconexión, y los derivados de las "prestaciones a usuarios con tarifas especiales".

Afirma "Vodafone España, S.A.U." que el método utilizado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para efectuar aquel cálculo no se atiene a los criterios legales y reglamentarios establecidos al efecto. Más en concreto, dicho cálculo vulneraría "el principio de transparencia recogido en el RSU y en la Directiva 2002/22/CE". Cita como infringidos, específicamente, los artículos 13.3 y 14.1 de la Directiva 2002/22/CE y de los apartados 1 y 2 del artículo 44 del mencionado RSU. La Sala de instancia rechazó estas alegaciones de la demanda en el fundamento jurídico cuarto de su Sentencia, por las siguientes razones:

Procederemos a desglosar los argumentos recursivos principales formulados por la parte recurrente con relación a cada uno de los conceptos, adjuntando a cada uno de ellos la respuesta pertinente por parte del Tribunal

1º.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA DETERMINACIÓN DEL COSTE NETO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL EN ZONAS NO RENTABLES.

A.- Nuevamente en este lugar y también nuevamente sin un desarrollo argumental que sea justificativo de las razones por las que la actora estima hallarse ante una disposición general en lugar de un propio acto administrativo, invoca la aplicabilidad al caso del apartado 2 del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Pero de igual manera que antes, el Tribunal debe indicar que el producto jurídico objeto de contraste de legalidad no es una disposición general sino un acto administrativo; aunque ciertamente esta precisión no comporte limitación alguna en las funciones revisoras de la Sala.

Invoca después la representación de VODAFONE el artículo 43.2 del Reglamento del Servicio Universal (Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios), según el cual los costes recuperables de funcionamiento e inversión en zonas no rentables comprenden, por una parte, los de acceso y de gestión de los abonados de la zona, y por otra, los costes de la red de conmutación y transmisión necesarios para prestar el servicio en la zona y el encaminamiento del tráfico entrante y saliente de ésta.

VODAFONE estima en este momento, tras la cita normativa indicada que, a pesar de que el Reglamento del Servicio Universal establece que los costes a considerar son los "de prestación eficiente a largo plazo" (artículo 43.1 del Reglamento), luego los cálculos realizados por la COMISIÓN para estimar los costes de red en cada una de las zonas están basados en el modelo de costes corrientes del sistema de contabilidad de costes de TESAU y no en un modelo de costes incrementales a largo plazo o LRIC; de modo que -dice- no sería posible alcanzar certeza absoluta de que los costes considerados no están afectados por ineficiencias de la operadora.

En tal sentido se refiere luego a los contenidos de la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 15 de julio de 1999, por la que se aprobaron principios, criterios y condiciones para el desarrollo del sistema de contabilidad de costes, en el que, al definirse en su Anexo el estándar de costes corrientes, se declaraba explícitamente que el modelo «surge como una transición desde el estándar de costes históricos totalmente distribuidos hasta el de costes incrementales a largo plazo».

Continúa afirmando aquella propia representación que, dada la metodología empleada, no puede asegurarse que todas las posibles ineficiencias hayan sido tenidas en cuenta, debido a la falta de transparencia del procedimiento utilizado por la CMT para la estimación de los costes de red.

Por ello, en su opinión, en el caso de que TESAU no utilizara un modo de costes LRIC que garantice la inexistencia de ineficiencias, sino el modelo de costes corrientes, debería garantizarse, al menos, la transparencia en la asignación de los costes comunes.

Se refiere, tras todo ello, a la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 18 de marzo de 2008, relativa verificación de los resultados de contabilidad de costes de TESAU del año 2006, en la que se habría reconocido la existencia de progresivas reducciones de precios de los servicios regulados en razón de la introducción de mejoras en el proceso productivo, dirigidas fundamentalmente a reducir los costes de producción por parte de TESAU.

De ahí obtiene que las posibles ineficiencias deberían haber sido tenidas en cuenta y que la metodología habría haber utilizado un modelo de costes LRIC. Y que, subsidiariamente, para el caso de que el estándar de costes utilizado tenga que ser necesariamente el mismo que el empleado en la contabilidad regulatoria de la operadora verificada por la GMT, sería necesaria la introducción de un factor corrector adicional sobre los resultados arrojados por el modelo de costes corrientes actualmente empleado o bien un proceso de auditoría, o cuanto menos, de verificación de criterios utilizados por imputación de costes entre las distintas zonas.

Después afirma la imposibilidad de acceso al detalle del cálculo de los costes por centro de actividad que se usan para el cálculo del coste neto del Servicio Universal por zonas. Alega, con respecto a esto, que la resolución de 12 de marzo de 2009, relativa a la verificación de resultados de contabilidad de costes presentados por TESAU para el ejercicio 2006, sobre el que se basaba la tabla número 1 de la pág. 7 de la resolución de 12 de marzo 2009, sólo contiene datos relativos a ingresos costes y márgenes de servicios clasificados por grupos de servicios regulados como el acceso, tráfico y el alquiler de circuitos.

En este punto se remite también -y transcribe sus contenidos- al voto particular emitido por una Consejera de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con respecto a la resolución de 12 de marzo de 2009. Y, en fin, indica que se trata de una limitación fundamental debido a la cual tampoco se puede comprobar que en el modelo utilizado se estén excluyendo todos los costes compartidos por varios generadores de ingresos, como debería ser el caso. Por ejemplo tal sucedería con el acceso al servicio ADSL de las centrales locales, servicio prestado sobre la misma infraestructura y cuyos costos e ingresos deben estar excluidos del coste neto al no formar parte todavía de las obligaciones incluidas en el servicio universal.

En último término afirma resultar inadecuada la metodología utilizada para la determinación de los pseudo-costes y pseudo-ingresos de interconexión en cada una de las zonas.

Alega la recurrente -en lo que esta nueva cuestión respecta- que la CMT debería utilizar los precios medios de mercado de interconexión, que son los adecuados para esta finalidad, y concluye diciendo que, para la estimación de los pseudo ingresos y de los pseudo costes de interconexión por terminación en numeración geográfica, la CMT debería haber aplicado el mismo precio medio o lo que es lo mismo la misma ponderación entre los distintos niveles de terminación local, tránsito simple y tránsito doble.

B.- Como cabe ver, no termina de concretar la parte recurrente, en tan profuso conjunto de alegaciones y argumentos, la manera en la que la aplicación del preciso sistema de costes empleado en el caso comporta la contravención de la disposición reglamentaria alegada, esto es, un quebrantamiento del artículo 43. 2 del Reglamento del Servicio Universal , cosa que ya, en sí misma, pudiera dar lugar a su desestimación por el Tribunal. Debe resaltarse aquí la naturaleza revisora de la presente jurisdicción y expresar también que a partir de ella el Tribunal no puede sustituir la función de administrar por sus propias decisiones sino, ya decimos, la realización de un puro contraste de ilegalidad.

Por otra parte, según vemos, el fundamento nuclear de la impugnación que nos ocupa atañe a la idoneidad o inidoneidad del sistema de contabilidad empleado puesto que la recurrente estima que hubiera procedido otro de costes incrementales a largo plazo o LRIC.

Pero es patente que una afirmación como la indicada, que en realidad pretende, en lugar de ilegalidad sólo la mayor idoneidad, requería también de la oportuna acreditación probatoria, en concreto a través de una prueba pericial, de tales afirmaciones.

Además, frente a ello la resolución impugnada indicaba:

Por otra parte en respuesta a la alegación de Vodafone cabe mencionar que los costes e ingresos relativos al servicio universal tienen su fuente en la contabilidad de costes de la operadora. Por tanto, el estándar de costes utilizado en la estimación del coste neto del servicio universal tiene que ser necesariamente el mismo que el empleado en la contabilidad regulatoria de la operadora verificada por esta Comisión, pues de lo contrario la conciliación de los datos incorporados al coste neto no sería viable. Además, de acuerdo con el Reglamento del Servicio Universal los costes e ingresos que se deben considerar en el cálculo del coste neto son los propios de los servicios incluidos en el ámbito del mismo y que quedan recogidos en el artículo 27 , que en ningún caso se corresponden con los mencionados por Vodafone

.

Tampoco ha realizado la recurrente prueba alguna en destrucción de las afirmaciones de la resolución que recurre y en concreto, ahora, con relación a la inviabilidad de la conciliación de datos para el caso en que se hubiera entregado el sistema de contabilidad que ella defiende. En suma, se impone la desestimación del motivo.

La segunda cuestión, dentro del mismo amplio conjunto de alegaciones que ahora se abordan, pretendía la falta de acceso a los costes por centro de actividad que han sido usados para el cálculo del coste neto del servicio universal por zonas.

Nuevamente aquí la recurrente fórmula con carácter plenamente genérico su impugnación, depositando su centro gravitatorio en el voto particular realizado por una Consejera de la Comisión DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, pero, a cambio, no ha solicitado la ampliación del expediente ni pedido prueba alguna en este procedimiento que fuera encaminada a obtener algún tipo de información sobre todos estos aspectos.

En suma, ante aquella notoria inactividad procesal de la recurrente en orden a incorporar al litigio aquellos elementos que pudieran ser de su interés para un pleno control de legalidad de las actuaciones producidas, hemos de desestimar también este actual motivo.

Más adelante formulaba la actora su tesis de inadecuación del procedimiento utilizado para la determinación de los pseudo-costes y pseudo-ingresos.

La resolución de 12 de marzo de 2009 aclaraba con respecto a estos conceptos:

Según la Resolución por la que se aprueba la metodología de estimación del coste neto del servicio universal, en adición a los ingresos y costes de acceso, es necesario considerar los costes e ingresos asociados con el tráfico saliente desde la central local específica y el tráfico entrante a la central específica. Estos costes e ingresos se llaman por tanto, pseudo-costes y pseudo-ingresos, ya que representan los costes e ingresos que un operador sustituto tendría en caso de tener la obligación de prestar el servicio universal. Los pseudo-costes desde una determinada central local se computan considerando el mix de tráfico: local, provincial, interprovincial, internacional, fijo a móvil, red inteligente, etc., entregado desde el punto de interconexión y valorado al precio de terminación asociado a cada tipo de tráfico. En cambio, los pseudo-ingresos que terminan en una central local se computan teniendo en cuenta el tráfico entrante que tiene su destino final en dicha central local específica y así, el precio de interconexión de todo tipo de tráfico entrante a ese punto de interconexión es el precio de terminación local. En conclusión, los precios a aplicar para la estimación de los pseudo-ingresos son los de terminación local, confirmándose los cálculos realizados en el Informe de los Servicios. Los precios de interconexión aplicados tanto en el cálculo de los pseudo-ingresos como en los pseudo-costes se han obtenido de la Oferta de Interconexión de Referencia aplicable al ejercicio 2006. Siguiendo la metodología del servicio universal, serían costes adicionales (que denominaremos pseudo-costes) a los anteriormente comentados los que resultaran para cada zona al tener que pagar ésta a otras operadoras los precios de interconexión por terminación del tráfico originado en ella y destino fuera de ella (en redes fijas de otras zonas, en redes inteligentes, en redes móviles españolas y en redes fijas o móviles de otros países)

.

Pues bien, nuevamente, en lo que a estas nuevas cuestiones atañe y en su pretensión de destrucción de las tesis administrativas, la recurrente formula el modo de evaluación de estos conceptos que considera más oportuno, pero sin embargo no revela ni la existencia de quebrantamiento de norma ni tan siquiera ha practicado prueba en orden a la justificación, en el plano los hechos, de sus afirmaciones de mayor acierto de su modelo.

Todo ello nos lleva a la desestimación de este conjunto de motivos

B.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA DETERMINACIÓN DEL COSTE NETO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL MEDIANTE TELÉFONOS PÚBLICOS DE PAGO Y PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN Y GUÍAS TELEFÓNICAS.

A este respecto invoca la recurrente el artículo 43.1 del Reglamento del Servicio Universal . A tenor de éste, el coste neto de prestación del servicio universal se obtendrá hallando la diferencia entre el ahorro a largo plazo que obtendría un operador eficiente si no prestará servicios y los ingresos directos e indirectos que reproduce su prestación, incrementando estos últimos con los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por él, con tal motivo.

Alega con tal fundamento que, si el coste neto de prestar los servicios de teléfonos públicos de pago y de información y guía telefónica resulta finalmente positivo, esos beneficios deben aminorar el coste negativo que supone prestar otros componentes de servicio universal; pero que, sin embargo, no se ha hecho así en nuestro caso.

Indica también resultar evidente que en la tabla del "resuelve primero" de la decisión de 12 de marzo de 2009 falta aminorar el coste neto del servicio universal en 7,37 millones de Euros, que es el beneficio que TESAU tiene por la elaboración de guías y de atención al servicio de información 11818, por lo que, en su tesis, el coste neto del servicio universal, sin considerar ninguna las variaciones adicionales realizadas por la misma actora en su demanda, sería de 67,97 millones de €. A esta cantidad debería detraérsele el margen obtenido por TESAU por la prestación de servicios telefónicos públicos de pago, cuya cuantía desconoce y que, dice, «solicitamos no sea facilitado para una mayor transparencia y mejor valoración del coste neto del servicio universal llevado a cabo por TESAU y la CMT».

Considera por otra parte aquella misma actora que no existe norma alguna que exima a estos componentes del coste neto del servicio universal de ser tenidos en cuenta en el cálculo global, con independencia de su signo, esto es, de ser valorados para determinación del coste neto del servicio universal teniendo en cuenta los márgenes que generen; de tal manera que, de ser positivos, estos minoren los costes que TESAU haya soportado con su obligación de prestar el servicio universal.

En lo atinente a la prestación de servicio de teléfonos públicos de pago, invoca VODAFONE el artículo 34.3 del Reglamento del Servicio Universal , regulador de la manera en la que deberá ser calculado su coste neto.

La resolución impugnada dijo con relación a todo ello:

Respecto de la alegación realizada por Vodafone, esta Comisión no comparte su idea de que dado el margen positivo del servicio de información y guías (nótese que Vodafone interpreta este servicio como conjunto), y al no establecerse ninguna salvedad en el Reglamento, éste deba sumarse a la cifra de beneficios no monetarios y minorar el coste neto de la prestación del servicio universal.

En primer lugar, esta Comisión considera que si el ánimo del legislador hubiera sido que ante un margen positivo éste se imputara como ingreso o menor coste, debería haberse regulado así en el Reglamento, señalando el modo en que debería quedar recogido. Por otra parte, la no mención de una salvedad como la indicada por la operadora en el artículo 43.4 tampoco conduce a interpretar que el margen positivo deba suponer un menor coste. De hecho, del artículo 40 del Reglamento parece deducirse lo contrario: los costes susceptibles de compensación son los costes netos de los diferentes servicios. Así, en la partida de coste neto por zonas no rentables, que supone con diferencia el mayor componente de coste, también existe un margen positivo o superávit, toda vez que los márgenes positivos de las áreas rentables son superiores a los negativos de las no rentables y, en cambio, no se compensan las zonas deficitarias ni su déficit con el superávit obtenido en las zonas rentables.

Además de lo anterior, según el artículo 39.3 del RSU el coste neto de prestación del servicio universal será determinado en función del ahorro neto que el operador conseguiría si no tuviera la obligación de prestar el servicio universal

.

Pues bien, esta nueva cuestión atañe, a la postre, a si el concepto "coste neto" del servicio universal requiere, por aquella propia naturaleza de "neto", compensar las diferentes partidas, en sus saldos positivos o negativos, o si, por el contrario, la puesta en relación debe ser realizada de modo separado, concepto por concepto y servicio por servicio, de manera que un eventual saldo positivo de un concepto (de lo que TESAU denomina "CNSUs individuales") no deba aminorar los negativos de otro.

Esta última tesis es la defendida tanto por la Administración como por la representación procesal de TESAU en contestaciones a la demanda que están dotadas de gran claridad y capacidad expositiva.

Coincide la Sala en este punto con el criterio de la codemanda en el sentido de que buena prueba de la justeza de la decisión administrativa es que la dispensación de las prestaciones que constituyen el servicio universal en las zonas rentables también forma parte de tal servicio, y que la prestadora soporta costes con su dispensación en tales áreas. Y que, de seguirse la tesis de la actora hasta sus últimas consecuencias, los beneficios obtenidos por la prestación del servicio universal en zonas rentables deberían enjugar las pérdidas por su dispensación en las no rentables, con lo que, a la postre, pudiera llegar a desaparecer el coste neto del servicio universal por absorberlo los beneficios de los servicios en zonas rentables.

A partir de tan ilustrativo encuadramiento adquiere dimensión racional, en contra de la aparente exigencia del carácter "neto" del coste del servicio, tanto el desagregado por servicios que el artículo 40 del Reglamento del Servicio Universal establece, como el mandato general, contenido en el artículo 44.4 de dicho Reglamento, según el cual los costes deberán imputarse a aquellos precisos servicios que son causa de que se incurra en ellos. Procede por ello la desestimación del motivo.

Con respecto a los reproches que se dirigen con relación a los teléfonos públicos de pago, según hemos visto mas arriba la recurrente indicaba en su demanda desconocer los márgenes obtenidos por TESAU y solicitaba que le fuera entregada esa información para una mayor transparencia y mejor valoración.

Sin embargo, para adquirir entidad procesal, aquella solicitud debía haber alcanzado concreción en fase probatoria. Pero sin embargo la recurrente ninguna iniciativa acreditativa ha realizado en esta dirección.

C.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA LA DETERMINACIÓN DEL COSTE NETO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO UNIVERSAL A CLIENTES CON TARIFAS ESPECIALES

En esta nueva sede recursiva VODAFONE indica que, aunque los criterios para la obtención del abono social están fijados legalmente, TESAU los aplica sin que sea controlada ni auditada por ninguna entidad externa e independiente, y afirma también resultar insuficiente el proceso de auditoría del sistema de contabilidad de costes articulado hasta ahora.

Considera luego que no resulta aceptable el cálculo de importe de las subvenciones por abono social, sin ningún tipo de comprobación ulterior, de modo que considera indispensable que, con carácter previo a la inclusión de estas cantidades el coste neto, la CMT audite o supervise la aplicación de los criterios legales.

En otro orden de cosas, y ya en relación con la metodología aplicada, VODAFONE se opone a que se destine directamente la cuantía de la subvención en cuota de alta y mensual en el abono social, sin analizar además la posible rentabilidad global asociada al cliente.

Cree también que la valoración del coste neto del servicio en zonas no rentables debería ser analizada conjuntamente con esta otra componente del servicio universal.

Estima por otra parte de esta manera, cuando se calculara el coste neto de servicio universal de los usuarios con tarifas especiales como la diferencia entre la tarifa que aplica al resto los usuarios y la tarifa que carga a este tipo de clientes, se habría de considerar tanto la carga que supone para TESAU este tipo de servicios como el margen que obtiene globalmente tanto por los servicios de acceso (subvencionados) como por los de tráfico (no subvencionados), quedando el coste neto asociado hasta componente englobado la componente relativo a la prestación del servicio en zonas no rentables.

Y de modo subsidiario estima que la metodología a aplicar debe estimar el efecto de la subvención sobre el coste real del servicio, no sobre su precio.

Con respecto a todo ello la resolución de 18 de junio de 2009 indicaba:

Esta Comisión entiende que el artículo 35.2.a) 1.º referido al Abono social es muy claro cuando señala: "Este plan de precios estará destinado a jubilados y pensionistas cuya renta familiar no exceda del indicador que se determine, en cada momento, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y consistirá en la aplicación de una bonificación en el importe de la cuota de alta y en la cuota fija de carácter periódico."

De este último artículo se interpreta así que el mayor coste sería únicamente el de considerar la bonificación que supone sobre la cuota de alta o la cuota de abono, y no analizar la posible rentabilidad global asociada al cliente.

De conformidad con lo anterior, son considerados beneficiarios del abono social los accesos instalados en los domicilios de titulares que hayan cumplido los sesenta y cinco años, así como los abonos cuyos titulares tengan una edad inferior a la mencionada pero que estén afectados por incapacidad absoluta para ejercer todo tipo de profesión u oficio y que, en ambos casos, reúnan además unas condiciones económicas determinadas.

En conclusión, hay que diferenciar entre los distintos componentes de coste neto del servicio universal y así, los componentes de zonas no rentables, de usuarios de abono social, y de usuarios discapacitados, son independientes y, en cualquier caso, los dos últimos se pueden dar tanto en el caso de zonas rentables como en el de zonas no rentables.

Por ello, cuando se calcula el componente de coste por zonas no rentables, en el caso de los abonados con cuotas sociales bonificadas, el ingreso se computa por el importe bruto de las cuotas, sin deducir las bonificaciones efectuadas, ya que estas bonificaciones conjuntamente se computan en el componente por usuarios con tarifas especiales. Por tanto, en el caso de los clientes de estas características, que están en zonas rentables, el coste es también el de la minoración de la cuota, ya que el tratamiento de cómputo es idéntico, con la diferencia de que esas centrales rentables no se incluyen en el cálculo del componente de coste neto por zonas no rentables.

Además, ante la consideración de Vodafone de que la estimación del coste neto de este componente se debería hacer tomando como base el coste real del servicio y no su precio, se debe indicar que, en condiciones de mercado y teniendo en cuenta una actuación económica y comercialmente racional, un operador cualquiera que operase en el mercado buscaría obtener un margen de rentabilidad por cada servicio que prestase. En consecuencia, por esas cuotas de acceso y conexión cobraría un precio que incluiría un margen y no proveería el servicio a precio de coste, por lo que no se sostiene que el precio de referencia deba ser el coste de prestación del acceso, sino el precio que le cobraría en condiciones normales, que es el precio que deja de cobrar en este caso por la obligación de proveer dichos servicios a este tipo de usuarios

.

El actual conjunto de motivos debe ser desestimado como los anteriores y por iguales razones. Y es que si, en destrucción de las razones dadas por la Administración -que son las que se acaban de transcribir- se pretende que hubiera procedido otro sistema más adecuado de valoración, habría sido imprescindible para ello la práctica de la oportuna prueba ya que las conclusiones de la actora no derivan, por sí solas, de una pura y racional aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En todo caso, su propuesta de formulación de auditorías es precisamente eso, una propuesta, no un verdadero y directo motivo de impugnación sustentado en razones de legalidad.

D.- INADECUACIÓN Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA METODOLOGÍA UTILIZADA PARA EL CÁLCULO DE LOS BENEFICIOS NO MONETARIOS.

El último conjunto de reproches se circunscribe a la falta de transparencia de la metodología del cálculo de los beneficios no monetarios.

En este lugar vuelve aquella representación actora a afirmar la inexistencia de la necesaria transparencia dada la confidencialidad que ha sido declarada de gran parte de la información. Después afirma la existencia de ciertos errores.

El motivo, tras la desestimación de los reproches por la falta de acceso a datos cuya incorporación al litigio no ha pedido, puede ser a su vez desagregado en los siguientes conceptos:

1. Mayor reconocimiento de la marca del operador como consecuencia de la prestación de servicios.

   Estima la recurrente ahora que la aportación a la imagen de marca que realizan todos los servicios que ofrece la operadora obligada, resulta independiente de los ingresos que proporciona cada uno de ellos.

   Propone por ello un modelo de estimación distinto al empleado por la administración basado en el número de usuarios de cada servicio

2. Ventajas derivadas de la ubicuidad.

   A decir de la recurrente el beneficio no monetario ahora indicado se produce cuando determinados usuarios del servicio universal, que residen en zonas no rentables, se mudan a zonas rentables pero sin embargo permanecen como clientes del operador por no ser conscientes de la existencia de competencia en la prestación de aquellos servicios o que, siéndolo, prefieren permanecer como clientes de TESAU en agradecimiento por los años en que este operador les prestó un servicio que no era económicamente atractivo (efecto de fidelización)

   Estima la recurrente que la metodología de cálculo podría ser revisada en determinados aspectos que propone.

   Considera VODAFONE que, en primer término, deberían valorarse las migraciones que se producen a cualquier población rentable, con independencia de sí son o no capitales de provincia de más de 10.000 habitantes.

   Afirma también que "se podría ajustar mejor" el cálculo, considerando asimismo otros municipios rentables.

   Por otra parte estima que la falta de consideración de las líneas susceptibles de ser rentables con usuarios que migran de municipios de menos de 10.000 habitantes a otros de igual o inferior población, carece de motivación.

   También considera que se debería tener en cuenta un porcentaje de líneas migradas superior al de altas reales, afirmación que fundamenta en el hecho de no ser comparable un usuario que se da de alta en el servicio de telefonía sin tener contratado ningún proveedor previamente, con otro que tenía contratado previamente el servicio de la operadora obligada, pues ésta tiene una mayor capacidad de atracción y de fidelización sobre sus usuarios actuales que sobre los que capta a través de nuevas altas.

   Y en fin, indica que en el cálculo no se tienen en cuenta los beneficios inducidos por la contratación de otro tipo de servicios que pudiera ser concertado por los usuarios que han sufrido el citado efecto fidelizador.

3. Valoración de los clientes con grupos de clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida

   En la actualidad, dice la recurrente, el cómputo de la valoración de los clientes o grupos de ellos en atención a su ciclo de vida se determina sobre la base de clientes que pasan de no ser rentables a serlo, aunque ello se pondera únicamente en el año para el que se calcula el coste neto del servicio universal.

   Frente a ello entiende VODAFONE que deben ser también tomadas en consideración las líneas obtenidas por la prestación del servicio universal en los años anteriores, pues éstas siguen aportando rentabilidad a la operadora en el año de que se trate.

4. Ventajas comerciales que implica tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico.

   Dice VODAFONE que la prestación de este servicio proporciona al operador que lo provee información de gran valor, como hábitos de llamadas, consumos, llamadas, que no están disponibles al resto de los operadores.

   Estima con tal fundamento que TESAU obtiene un beneficio no monetario o intangible al poder acceder a todos aquellos datos sobre hábitos de consumo, pero que la resolución aquí impugnada se remiten este punto a su anterior del 29 noviembre 2007 según la cual, dada la baja rentabilidad de los clientes situados en zonas no rentables, el hecho de contar con información sobre sus patrones de consumo no supone un valor diferencial para los competidores de Telefónica, para quienes económicamente estas zonas no resultan atractivas.

5. Ventajas comerciales que implica el tener publicidad y exposición de marca en cabinas de uso público

   Considera la recurrente que la operadora obligada a prestar el servicio universal debería aportar justificadamente el precio estándar de un anuncio en cabina y multiplicarlo por el número de cabinas desplegadas en el territorio nacional.

   A su decir, este enfoque se ajustaría más a la realidad que el utilizado por la autoridad reguladora, que consiste en calcular este beneficio no monetario a partir de los ingresos anuales derivados de la publicidad en cabina que obtiene la operadora obligada anualmente.

   Este beneficio, nuevamente para la recurrente, no debería depender de los resultados de las ventas de publicidad concretas de un año sino de la capacidad real de publicidad que tienen las infraestructuras de las cabinas de la operadora obligada a prestar el servicio universal.

   Este conjunto nuevo de cuestiones requiere considerar:

1. Que las cuestiones debatidas han sido resueltas, en parte, en la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2011 referente a la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005.

   Sin embargo la decisión en el presente caso debe ser distinta por referirse a otro ejercicio (ahora 2006) y dado que la estimación parcial de aquel recurso derivaba de la prueba practicada en autos; una prueba que, sin embargo, en el presente caso no se ha producido.

2. Que, como muchos otros anteriormente considerados, los motivos expuestos no albergan efectivos reproches de legalidad sino que se expone el método que estima como de mayor acierto por parte de la recurrente.

3. Que las propuestas realizadas por esta representación procesal si bien tienen una parcial naturaleza jurídica, puesto que inciden sobre previsiones del precepto reglamentario invocado, no dejan de tomar en consideración determinadas ventajas comerciales y su obtención, cuestiones todas ellas de naturaleza extrajurídica.

4. Para ello, en orden a una decisión del la corrección o incorrección del sistema de valoración realizado por la Administración, el Tribunal debía haber alcanzado el oportuno auxilio pericial.

5. Y más aún, existen ciertos aspectos fácticos que son soporte de las conclusiones que la recurrente formula, como que cada año los clientes que pasan de ser no rentables a rentables son más numerosos, que carecen de amparo probatorio de clase alguna, comportando por ello meras afirmaciones de parte que no han sido acreditadas en el seno del proceso.

6. En fin, la Jurisprudencia, en la Sentencia de 25 de febrero de 2009 , ha calificado de «elemento de muy difícil objetivación (la valoración económica de los activos intangibles siempre es problemática)» y ha establecido como criterio para su anulación el que esta valoración «fuera irrazonable o arbitraria», lo que en el presente caso en modo alguno se ha justificado como ocurrido.

   De lo anterior deriva la necesaria desestimación este nuevo conjunto de motivos y con ello del recurso en su conjunto. »

   [...] Las críticas que "Vodafone España, S.A.U." dirige -en el epígrafe segundo del primer motivo casacional- contra esta parte de la Sentencia impugnada en términos similares a las del recurso de casación 1437/11 , no pueden ser compartidas pues como dijimos en la sentencia de 17 de enero de 2014, la Sala de la Audiencia Nacional no infringe las disposiciones reglamentarias nacionales que aplica, de las cuales la recurrente identifica nominalmente tan sólo como vulnerados los apartados primero y segundo del artículo 44 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/200 (pese a referirse también de modo incidental al Reglamento de 1998 que aquél derogó).

   La acusación de opacidad -o lo que es igual, de falta de transparencia- que se expuso en la demanda, y ni siquiera se había alegado en el recurso de reposición ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se refería más a la aplicación de la metodología de cálculo aprobada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que al hecho de que "Vodafone España, S.A.U." no pudiera verificar la certeza "de los datos aportados por TESAU".

   Sostiene ahora "Vodafone España, S.A.U", sin embargo, que al excluir de su conocimiento algunos de aquellos datos, que corresponden al ámbito de los secretos comerciales de esta última operadora, se le causa indefensión, argumento que -como bien destaca la contraparte- no es que no fuera deducido en la vía administrativa, es que tampoco se invocó en la demanda. En todo caso, si la recurrente lo hubiese solicitado, el tribunal de instancia podía haberle facilitado, bajo determinadas condiciones, el acceso a los documentos confidenciales que con este carácter se habían incorporado al expediente. A ello nos referiremos ulteriormente.

   La crítica de fondo se refiere al cálculo de las dos partidas más importantes de los costes netos del servicio universal (las relativas a las zonas geográficas no rentables y a los clientes que disfrutan de tarifas especiales como el abono social) pero lo cierto es que difícilmente puede tener acogida favorable cuando las alegaciones expuestas en este motivo se limitan a reproducir prácticamente las conclusiones de instancia y no combaten de modo adecuado la tesis sostenida en la Sentencia por el tribunal de instancia. Éste, a su vez, se hacía eco de que los criterios de asignación de costes y cálculo subsiguiente habían sido ya objeto de pronunciamientos jurisdiccionales favorables (entre ellos, la Sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2007 , referida a la estimación de los costes netos de períodos anteriores).

   En todo caso, a la vista tanto de la complejidad técnica del cálculo de estos costes netos como del reconocimiento que hemos hecho del margen de apreciación disponible en manos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para imponer un determinado modelo de contabilidad de costes y verificar los presentados por el operador encargado de la prestación del servicio universal, el éxito de la pretensión actora hubiera requerido algo más que la mera discrepancia con aquel modelo o con los criterios -sin duda discutibles- de apreciación de cada una de las partidas o la exigencia de un mayor detalle en los datos o el establecimiento de un mecanismo de verificación de la información suministrada por TESAU. Los artículos 43 y 44 del Reglamento aprobado por el Real Decreto, sobre cuya base se justifica esta parte del recurso de casación, no predeterminan unas cifras u otras, ni en el caso que nos ocupa, permiten considerar que la estimación de criterios y costes sugerida por "Vodafone España, S.A.U" deba ser preferida a la que hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

   Tampoco vulnera la Sala de instancia los artículos 13 y 14 de la Directiva 2002/22/CE pues ninguno de ambos va más allá de exigir que los mecanismos de reparto de costes entre los operadores se atengan al principio de transparencia (entre otros) y que los criterios aplicados al reparto se pongan a disposición del público. Exigencias ambas respetadas en este caso.

   [...] Consideraciones similares a las que acabamos de hacer son igualmente aplicables para rechazar la censura que "Vodafone España, S.A.U" vierte en el tercer epígrafe del primer motivo casacional contra la correlativa parte de la sentencia impugnada. De nuevo identifica nominalmente como vulnerados los artículos 43 y 44 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 (tras referirse también a los correlativos del Reglamento de 1998). Añade que se han vulnerado los artículos 3.2 , 12.2 y 14 de la Directiva 2002/22/CE .

   Al igual que en el recurso de casación número 1437/2011, "Vodafone España, S.A.U" se remite "a las razones expuestas en su escrito de demanda y conclusiones", lo que no es una buena técnica casacional. Afirma, que "la Sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 43 y 44 del RSU, al considerar adecuado el método de cálculo del CNSU utilizado por la CMT en el año 2006 y aceptar que se emplee la referida Sentencia del Tribunal Supremo en lo que se refiere a los costes de las zonas no rentables, a los pseudocostes de interconexión y a la prestación de servicio a clientes con tarifas especiales. Es decir, la Audiencia Nacional no debería haber entendido que la pretensión de mi representada acerca de los criterios que la CMT utiliza para el cálculo (de acuerdo con el artículo 44 RSU), son de simple "idoneidad", sino que por el contrario, debería haberlos analizado con la información de la que ha podido disponer mi representada y que se puso a disposición de la Audiencia Nacional, para examinar sí son adecuados a la regulación establecida."

   En la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo de 2009 (epígrafe II.1.1.1- Definición de zonas y concepto de zona no rentable) se hace explícita referencia a que la determinación del componente geográfico del coste neto del servicio universal había sido objetivizada conforme a los criterios confirmados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007, desestimatoria del recurso de casación (número 11387/04 ) interpuesto contra la dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el 21 de octubre de 2004 (recurso contencioso-administrativo número 1651/2001 ).

   En fin, no habría inconveniente en aceptar la tesis final mantenida en este apartado por "Vodafone España, S.A.U." (a saber, que los criterios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar el cálculo "no pueden entenderse como cerrados" sino que deben ser ajustados para "adecuarlos de la manera más acertada a la regulación establecida") si no fuera porque de ella, dada su generalidad, lo único que se extrae es algo que la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones admite y aplica, y que la Sala de instancia corrobora.

   [...] En el último de los apartados de su primer motivo casacional "Vodafone España, S.A.U." alega la infracción de la jurisprudencia sobre la "discrecionalidad técnica" y "sobre la interpretación conforme al Derecho comunitario", a cuyo efecto afirma que la Sala de instancia ha interpretado erróneamente el concepto de carga injustificada y contrariado la interpretación que de su análisis necesario ha realizado el TJUE. Añade que se vulnera también la jurisprudencia sobre los actos propios y añade en su alegato que se le ha generado indefensión.

   Se plantean, pues, al igual que en el anterior recurso de casación, censuras que se refieren tanto a las cuestiones sustantivas (concepto de carga injustificada y criterios y componentes estimados para el cálculo del coste neto del servicio universal) cuanto a las de procedimiento (puesta a disposición de los documentos confidenciales en que se exponían las cifras de costes aportadas por "Telefónica de España, S.A.U").

   Nos remitiremos, por tanto, a nuestro anterior pronunciamiento, en el que apreciamos que la interpretación de la Sala de instancia, que ahora se reitera, no infringe ni la jurisprudencia de esta Sala sobre la discrecionalidad técnica ni la del Tribunal de Justicia que se invoca en la demanda y tampoco incurre en vulneración del principio de "interpretación conforme". Dijimos entonces lo siguiente:

   1. La jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica es respetada por el tribunal de instancia cuando, tras hacerse eco de la doctrina que esta Sala del Tribunal Supremo había mantenido precisamente en la determinación de los criterios, factores y componente relevantes para el cálculo del coste neto del servicio universal, la aplica llegando a la conclusión de que "Vodafone España, S.A.U" no había conseguido demostrar ni la arbitrariedad ni la falta de razonabilidad de la solución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de entre las admisibles dentro de su grado de libertad estimativa. Ello no implica, en contra de lo que sostiene la recurrente, que la Sala haya prescindido del "preceptivo control jurídico del proceso": la Sala ha considerado, simplemente, que aquella solución no se ha revelado contraria al ordenamiento.

   2. En cuanto a la jurisprudencia comunitaria, y como se dijo en el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de 17 de enero de 2014 , no cabe afirmar que la Sala de instancia haya infringido la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2010 (únicas citadas en el subapartado tercero de este epígrafe), lo que excluye el correlativo reproche. El análisis llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para valorar la presencia de la "carga injustificada" -en una fase ulterior a la fijación del coste neto- podrá ser criticable para "Vodafone España, S.A.U" pero, desde luego, no ha sido realizado en contravención de aquella doctrina. Como bien afirma "Telefónica de España, S.A.U" al replicar a esta censura, "[...] no es serio que la contraparte critique la sentencia por validar la metodología que la CMT utilizó para verificar si el CNSU había supuesto para TESAU una 'carga injustificada' y al mismo tiempo reprochar que tal metodología es inexistente en tanto que la declaración de la existencia de una 'carga injustificada' se ha producido automáticamente, es decir, por la mera constatación de un CNSU".

      Corolario de lo anterior es que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial sugerida por la recurrente. Podríamos interrogar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del articulo 13 de la Directiva 2002/22/CE -en los términos propuestos por "Vodafone España, S.A.U."- si efectivamente la "normativa nacional y una práctica administrativa nacional" dispusieran que la existencia del coste neto por la prestación del servicio universal supone "automáticamente la existencia de una "carga injusta". Como ello no es así, y precisamente lo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha llevado a cabo es, tras el cálculo de costes, el examen particular de la situación económica y de los demás factores relevantes que concurren en la empresa encargada de prestar aquel servicio, a fin de determinar si sufría o no la carga injusta, no ha lugar al planteamiento de la cuestión. La improcedencia se extiende a la segunda de las propuestas pues la obligación de contribuir a la financiación de aquel coste por el resto de operadores ha sido establecida tras el análisis de factores, incluidos los correspondientes a su dimensión en el mercado, que concurren en la empresa obligada a prestar el servicio universal.

   3. La doctrina jurisprudencial sobre los "actos propios", a la que apela "Vodafone España, S.A.U.", no impide que una decisión administrativa difiera de otras precedentes cuando, como aquí ocurrió, la disposición legal que debe aplicar ha sufrido una modificación y el órgano que la pone en práctica adopta una determinada interpretación de los nuevos términos. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podía considerar, pues, sin vulnerar sus propios precedentes (de los que, por lo demás, puede separase con sólo razonarlo), que en el trienio objeto de autos "Telefónica de España, S.A.U." sufría una "carga injustificada" mientras que en el trienio precedente no había padecido una "desventaja competitiva".

      En cuanto a la valoración de las cuotas de mercado del operador encargado de la prestación del servicio universal, lo que corrobora el Tribunal de instancia es que el cambio de criterio -en cuya virtud aquél se identificaba con una determinada empresa ("Telefónica de España, S.A.U.") y no con su grupo empresarial- obedecía a la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, según ya hemos advertido en el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia al dar respuesta al segundo motivo de casación.

      [...] Respecto a la supuesta "infracción de la jurisprudencia europea sobre la necesidad de respetar la protección jurídica efectiva de las partes en el litigio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que inclina la balanza a favor de la protección del derecho de defensa en detrimento de la salvaguarda de los secretos comerciales", "Vodafone España, S.A.U." invoca la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de diciembre de 2007 (recurso de casación 1290/2005) y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2006 (asunto C-438/2004, Mobistar).

      El desarrollo argumental de esta parte del recurso tiene una mayor densidad jurídica en cuanto exposición doctrinal y jurisprudencial de criterios aplicables, y de hecho aborda cuestiones generales no siempre fáciles de resolver acerca de los conflictos que, de manera creciente, se vienen planteando entre la salvaguarda de los secretos comerciales (que también constituye un interés legítimamente protegible) y el derecho de defensa amparado por el artículo 24 de la Constitución .

      Ocurre, sin embargo, que, como ya ha sido reflejado, no consta que a lo largo del proceso de instancia "Vodafone España, S.A.U." hubiera interesado que se pusieran a su disposición los documentos confidenciales que, con este carácter, había remitido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la Audiencia Nacional. Y es la propia "Vodafone España, S.A.U." quien reconoce en la página 52 de su escrito de interposición del recurso de casación que en otro interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo de 2009 (recurso número 384/2009) sobre la aprobación del coste neto del servicio universal, la Sala de la Audiencia Nacional dio vista a aquella sociedad de la parte confidencial del expediente administrativo. Cabe, pues, cohonestar ambos derechos de modo que se respeten las garantías de defensa y a la vez se impongan condiciones para preservar la confidencialidad de las informaciones aportadas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y trasladadas por ésta al órgano jurisdiccional.

      No consta -y nada se dice en el recurso- que "Vodafone España, S.A.U." hubiera solicitado acceder a toda la información confidencial contenida en los anexos a los que se refería la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuando remitió el expediente a la Sala. En fase de prueba sólo propuso documental en la que no se hizo mención a dicha información confidencial y en ningún momento posterior alegó que se hubiese vulnerado su derecho a la defensa por no recibir los documentos confidenciales. Razones suficientes para rechazar este último apartado del motivo de casación, sin necesidad de otras consideraciones adicionales. » .

      En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 123/2010 .

Sobre las costas procesales.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el artículo 139 de la mencionada Ley jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la parte recurrente condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a cada una de las partes recurridas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 123/2010 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.