STS, 18 de Septiembre de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2.014 , desestimatoria del recurso promovido por Haus Finland La Rioja, S.L. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 26 de septiembre de 2.011, así como contra la confirmación de la misma mediante resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 17 de octubre de 2.013, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Por dichas resoluciones se declaraba que la instalación fotovoltaica de la demandante no cumple los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, ordenando el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente con los intereses de demora correspondientes.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 13 de enero de 2.015, emplazando a las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Haus Finland La Rioja, S.L. ha comparecido en forma en fecha 11 de febrero de 2.015, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 24 de abril de 2.015.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia declarando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del mismo, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 9 de julio de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Haus Finland La Rioja, S.A., recurre en casación contra la Sentencia de 31 de octubre de 2.014, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Dicha Sentencia desestimó el recurso que la citada empresa había entablado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, confirmada en alzada, por la que se declara que la instalación fotovoltaica de la que es titular la mercantil recurrente no cumplía con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado establecido en el Real Decreto 661/2007, ordenando el reintegro de las primas indebidamente percibidas y sus correspondientes intereses.

El recurso se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se alega la vulneración del artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Tales infracciones serían consecuencia de no haber apreciado que la instalación afectada sí cumplía con los requisitos para tener derecho al régimen económico primado.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia recurrida justifica la valoración de los datos y hechos en relación con el cumplimiento en plazo de los requisitos para tener derecho al régimen primado por parte de la mercantil recurrente en los siguientes términos:

" TERCERO .- Partiendo de tales premisas, el principal esfuerzo argumental de la demanda gravita en torno a la inadecuada valoración por parte de la Administración de la documentación aportada en el expediente que resultaría, a su juicio, suficiente para acreditar que la instalación se encontraba totalmente terminada con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

En primer lugar, califica como incorrectas y erróneas las afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada respecto de las facturas emitidas por Salix Solar S.L. y por Terbel, S.L. a Haus Finland, S.L.

La Administración demandada consideró en este particular que las facturas VI 0170, VI 0208 y VI 030 acreditarían únicamente la compra de paneles solares realizada por la sociedad instaladora y no por el titular de la instalación, faltando por tanto esa necesaria trazabilidad, además de que su importe sería inferior al reflejado en el contrato llave en mano, lo que incidiría en esa deficiencia probatoria. Además destaca que, si bien existen otras tres facturas, serían de fechas posteriores al 30 de septiembre de 2008.

Sin embargo, la entidad actora mantiene que las citadas facturas indicaban de manera clara que el material se adquiría para la entidad Haus Finland La Rioja, S.L., ya que encargó a Terbel S.L. la instalación de la planta y fue precisamente esta sociedad la que compró los materiales por encargo de Haus Finland, S.L., aportando copia de las referidas facturas.

Con independencia de que el rigor en la constatación documental de la adquisición de los equipos necesarios para poner en funcionamiento la instalación debería extremarse por parte de su titular, precisamente por las consecuencias que conlleva la falta de acreditación de estos extremos, puede admitirse la posibilidad planteada por la actora: las facturas reflejan la adquisición para una planta fotovoltaica de titularidad de la actora, pues hay una explícita mención a "Haus Finland La Rioja" aun sin más precisiones.

En todo caso, se trata de una justificación que no puede desconectarse del resto del conjunto de pruebas aportadas para desvirtuar las conclusiones de la Administración, lo que requiere una valoración global que permita hacer un juicio razonado sobre el hecho en realidad controvertido, es decir, que la instalación estuviera terminada y produciendo energía eléctrica a fecha 30 de septiembre de 208.

Desde luego, más discutible resulta la justificación que se ofrece respecto de las fechas de las facturas relacionadas con el contrato llave en mano, de 5, 10 y 25 de octubre de 2008 y por tanto en todo caso posteriores al 30 de septiembre de ese año, justificación que pretende encontrarse en la carta remitida por TERBEL, S.L. el 15 de noviembre de 2011 y en la cual se alude a motivos económicos y administrativos que "le llevaron a facturar en el último trimestre del ejercicio de 2008". Nuevamente ha de decirse que del cumplimiento estricto de las condiciones a que se sujeta la obtención del régimen primado depende precisamente el que puedan los solicitantes beneficiarse de éste, y no parece que esos motivos de índole administrativa o económica que se invocan para explicar la facturación en el último trimestre de 2008 deban prevalecer sobre aquellas exigencias.

Es claro que los interesados debieran tener especial cuidado en cumplir esas condiciones, lo que resulta difícilmente conciliable con su supeditación a consideraciones contables o de conveniencia administrativa.

Rigor que ha sido puesto de relieve por el Tribunal Supremo y así en sentencia de 2 de julio de 2012 cuando declara que " Es comprensible, pues, y ajustado a Derecho, que el mismo Estado que promueve, por medio de primas, la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables (en lo que ahora nos importa, la solar con tecnología fotovoltaica) discipline esta actividad de fomento del régimen especial haciendo respetar las condiciones a las que se sujeta la percepción de la prima. Las funciones de inspección que ostenta la Comisión Nacional de Energía (función octava de las que le atribuye la reforma de la Ley 34/1998 EDL 1998/45503 introducida por la Ley 55/1999 EDL 1999/63975 ) y que el Real Decreto 1003/2010 EDL 2010/149560 corrobora, dichas funciones, decimos, recaen precisamente sobre las condiciones económicas de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas. En nuestra reciente sentencia de 1 de marzo de 2011 (recurso 108/2009 ) EDJ 2011/13914 nos hemos pronunciado a este respecto en relación con la parte de la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio EDJ 2011/13914 , relativa a las instalaciones fotovoltaicas, que remite a su inspección ".

La de 30 de marzo de 2012 se remite a su vez a la 8 de junio de 2011, de constante referencia en esta cuestión, que plasma de manera muy ilustrativa los criterios que inspiran la materia a la vista de la regulación contenida en el Real Decreto 1003/2010 y en particular en relación a las exigencias de acreditación documental, al señalar que " El Real Decreto 1003/2010 EDL 2010/149560 no modifica los requisitos para que las instalaciones fotovoltaicas accedan al régimen especial. Las que contaban con la autorización, el acta de puesta en funcionamiento y la inscripción en los registros autonómicos y en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial mantienen su condición de tales. El Real Decreto tampoco modifica, en realidad, los requisitos que ya eran necesarios para la percepción de la prima, limitándose a instaurar un procedimiento de verificación a fin de comprobar el cumplimiento de aquéllos. No puede hablarse de retroactividad cuando la nueva norma mantiene las exigencias sustantivas derivadas de las anteriores y sólo regula el procedimiento para su inspección y control. Cuando el artículo 3 del Real Decreto EDL 2010/149560 exige la acreditación de que las instalaciones fotovoltaicas cuentan con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica no hace sino propiciar la verificación del cumplimiento de un presupuesto obvio y de sentido común: mal podrían beneficiarse de la prima correspondiente a la producción de electricidad aquellas instalaciones que simplemente no dispusieran de los equipos necesarios para ello. Sin paneles solares e inversores eléctricos (y, en su caso, los seguidores) no es factible la producción de energía eléctrica de procedencia fotovoltaica, por lo que no se entiende bien cómo podría censurarse una norma que exige la acreditación de la existencia de estos equipos en las instalaciones primadas. A partir de esta elemental exigencia, el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010 EDL 2010/149560 trata con la suficiente flexibilidad el proceso de verificación y acreditación. Los titulares de la instalación deben justificar documentalmente la existencia de los equipos (al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores) ante la Comisión Nacional de Energía, que deberá apreciar la suficiencia de las pruebas aportadas. Los documentos singulares que se contemplan en las sucesivas letras del apartado primero del artículo 3 EDL 2010/149560 son los habitualmente demostrativos de la inversión: cualquier titular diligente conservará -incluso a efectos tributarios- las facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles y demás equipos fotovoltaicos, en su caso con el documento aduanero correspondiente, así como los certificados de su instalación a cargo del instalador y del director de la obra. Y ninguna dificultad existe para aportar asimismo la identificación catastral de la parcela donde se ubique la instalación. Se trata, además, de documentos referidos a hechos relativamente recientes (existencia de equipos en la instalación durante el año 2008) que no imponen, pues, una carga exorbitante o desproporcionada.

En todo caso, tratándose como se trata de una actividad de acreditación o demostración de datos, son aplicables las reglas generales sobre la prueba de los hechos -por los diversos medios admisibles en Derecho- y la decisión final sobre la suficiencia del conjunto de los documentos aportados, a los efectos de tener por verificados los correspondientes hechos, es susceptible de recurso jurisdiccional. Quiérese decir con ello que no hay por qué excluir la incidencia que en la justificación de los hechos pudieran tener factores extraordinarios, de fuerza mayor, que habrán de ser finalmente valorados conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica." (fundamento de derecho quinto) .

Ese juicio de conjunto al que se refiere el Tribunal Supremo debe contar en este caso con un dato singularmente relevante: el contrato llave en mano suscrito por Haus Finland La Rioja S.L. con la empresa TERBEL, S.L. es de fecha posterior -3 de diciembre de 2008- a la de las tres facturas antes referidas de 5, 10 y 25 de octubre del mismo año, y en todo caso al 30 de septiembre.

Aunque el presupuesto fuera firmado el 27 de noviembre de 2007, es lo cierto que la suscripción del contrato con fecha posterior, y las deficiencias antes descritas en relación a la facturación, advierten ya de la falta de cumplimiento pleno de las exigencias derivadas del Real Decreto 1003/2010 o, en cualquier caso, de la falta de aquella diligencia del titular de la instalación a que alude la Sentencia de 8 de junio de 2011 .

Los incumplimientos detectados en cuanto al contenido del certificado de la empresa instaladora, que la Administración relaciona con el apartado 1.b) del artículo 3 del Real Decreto 1033/2010 denunciando que solo hace referencia a la parte de alta tensión de la instalación, y que no indica la legislación a que se acoge, además de figurar únicamente el sello de la empresa y no la diligencia del organismo competente, han de considerarse suficientemente solventadas a la vista de la certificación emitida con fecha 29 de noviembre de 2011 por la Dirección General de Industria de La Rioja -documento núm. 13 de los que se adjuntan con la demanda- en la cual se describe de manera pormenorizada la normativa de aplicación, con expresa referencia a las características de la instalación controvertida así como a las razones por las que se consideró por la propia Dirección General, órgano competente, que se habían cumplido las prescripciones reglamentarias, lo que determinó que emitiera el correspondiente alta dictamen de puesta en servicio.

Conclusión susceptible de extenderse al certificado de dirección de obra.

Sin embargo, las deficiencias descritas al principio sobre datos tan fundamentales como las fechas de las facturas y del contrato llave en mano exigirían, para poder enervar su incidencia hasta el punto de justificar la autorización, acreditar que la puesta en funcionamiento de la instalación fotovoltaica se produjo en realidad antes del 30 de septiembre de 2008 mediante un dato del todo relevante, cual es que a partir de esa fecha se estuviera vertiendo a la red la totalidad de la energía eléctrica comprometida o una cantidad significativamente próxima a ésta, evidenciando la completa instalación y su eficaz funcionamiento.

La importancia a estos efectos del vertido de energía aparece reflejada en el mismo Real Decreto 1003/2010, cuyo artículo 3.1 se refiere a la acreditación "de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación".

Desciende el precepto a relacionar la documentación que ha de aportarse a los efectos de aquella prueba -facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles fotovoltaicos, inversores y en su caso del equipamiento electromecánico de los seguidores, certificado expedido por instalador autorizado, debidamente cumplimentado, certificado final de obra firmado por el Director de la obra, documento acreditativo de la referencia catastral de la parcela donde se ubique la instalación-, y añade a continuación que "A los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se podrá tomar en consideración el vertido de energía a la red para la totalidad de potencia instalada".

Sobre esta cuestión la tan repetida sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 , a la que se remite entre otras la de 1 de marzo de 2012, razona lo siguiente: "Algo similar debe afirmarse en cuanto al vertido a la red como factor eventual de apreciación ('se podrá tomar en consideración') a los efectos de acreditar la existencia de los equipos fotovoltaicos y las demás condiciones exigidas para la percepción de la prima. La demandante subraya que la falta de vertido a la red puede deberse a circunstancias fortuitas o ajenas al titular de la instalación, lo que no es descartable. Pero también lo es que dicha circunstancia, en sentido positivo o negativo, forma parte del haz de factores o medios de prueba que la Comisión Nacional de Energía habrá de ponderar, en su conjunto, para decidir si la instalación fotovoltaica cumplía o no, en los momentos correspondientes, los requisitos objetivos antes expresados. La conexión a la red y el vertido consiguiente de energía es uno de los datos, de no difícil verificación, que sin duda resulta apto para demostrar, en sentido positivo, o debilitar, en sentido negativo, la certeza de la existencia y real utilización de los equipos fotovoltaicos de una determinada instalación. La mayor o menor corrección jurídica de cada una de las decisiones adoptadas en el curso de los procedimientos singulares de acreditación, a la vista del conjunto probatorio aportado en cada caso, incluido el factor de vertido a la red, cuenta en todo caso con la garantía final de su impugnación jurisdiccional, según también hemos indicado en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia" .

En el caso aquí analizado, los datos de vertido de la instalación fotovoltaica "Haus Finland La Rioja" en los meses inmediatamente posteriores a la fecha límite de 30 de septiembre de 2008 sin duda contribuyen, en ese ejercicio de valoración global de la prueba, a coincidir con el criterio de la Administración y a entender por tanto que la referida instalación no estaba concluida en aquella fecha.

Así, en el mes de septiembre se vertió un 21% de la potencia total instalada, en el de octubre un 19% y en el de noviembre un 73%, sensiblemente por debajo de la capacidad total.

Estos datos, cuyo cálculo se ha basado en el método descrito en el Anexo XII sobre Perfiles horarios para las instalaciones fotovoltaicas, hidráulicas y otras que no cuenten con medida horaria del Real Decreto 661/2007, de 26 de mayo, unidos como decimos a la presentación de facturas de fecha posterior al 30 de septiembre de 2008 y a la circunstancia de que el contrato llave en mano fue suscrito el 3 de diciembre de ese mismo año conducen a la Sala, en el ejercicio de las facultades que le asisten en orden a la libre valoración de la prueba, a concluir que en aquella fecha la instalación no estaba totalmente terminada.

Téngase en cuenta, además, que los datos de vertido no han sido cuestionados por la entidad actora, ni desvirtuados por prueba alguna en contrario.

CUARTO .- Finalmente, y respecto del principio de confianza legítima que se invoca en la demanda con base en la previsión del artículo 3.1.II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y diversa jurisprudencia relacionada, baste recordar, como ya se dijo, que los certificados de obra y del instalador han de reputarse ajustados a la normativa de aplicación, que es precisamente lo que argumenta en este punto la mercantil actora.

Sin embargo, y atendidos los razonamientos que anteceden, ello no puede considerarse suficiente para mantener el régimen primado a la vista de los datos que antes valorábamos y que juegan decididamente en contra de esta interpretación.

Y, de igual modo, la remisión que en el último de los fundamentos de la demanda se hace a la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 no tiene el efecto pretendido: antes al contrario, la valoración conjunta de la prueba que reclama la demandante con base en esa sentencia es precisamente la que ha de llevar a rechazar su pretensión de acuerdo con lo ya dicho." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)

Sobre la valoración de la prueba.

Afirma la parte al inicio de su exposición que el motivo único en que se basa el recurso de casación se articula "en atención a la valoración de los documentos aportados por Haus Finland que efectúa la sentencia recurrida", pues entiende que la misma es "errónea y arbitraria puesto que se aleja de la valoración conjunta de todos los elementos aportados conforme a las reglas de las sana crítica".

Así, en efecto, la parte actora dedica el apartado B) a la valoración de las facturas aportadas; el apartado C) se refiere a la valoración del "contrato llave en mano" aportado por ella; y el apartado D) a la valoración de las certificaciones de la instalación aportadas. En todos los casos la mercantil recurrente se limita a discutir pormenorizadamente las apreciaciones de la Sala juzgadora sobre el sentido, validez y relevancia de la documentación aportada.

El motivo no puede prosperar. Según constante jurisprudencia, no es posible revisar en casación la valoración de la prueba ni, en términos generales, las apreciaciones de tipo fáctico efectuadas en la instancia, excepción hecha de los supuestos de infracción de las normas que regulan la prueba tasada, o salvo que tales valoraciones fácticas incurran de manera evidente en error patente o arbitrariedad, lo que no sucede en el caso presente. En efecto, frente a lo que afirma genéricamente la parte, la valoración expresada en el fundamento jurídico que se ha transcrito está motivada y es completa y razonable, sin que en modo alguno pueda afirmarse que sea arbitraria, manifiestamente errónea o de que no efectúe una ponderación conjunta de todos los elementos fácticos.

En consecuencia, procede desestimar el motivo y, con ello, el recurso.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,