ATS 1239/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:7191A |
| Número de Recurso | 782/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1239/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 3/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar, se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2014 , en la que se condenó "a Marcelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, multa de 120 , con responsabilidad penal subsidiaria de un día si los impaga, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas procesales.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marcelino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) Se alega en el primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . Alude a la falta de toxicidad de la sustancia y la presencia de consumo compartido que hace que la conducta no sea delictiva.
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La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).
La jurisprudencia de esta Sala, desde el Acuerdo plenario de 19/10/2001, viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la cocaína los 50 miligramos o, lo que es lo mismo, su equivalente de 0'05 gramos. Cuando la transacción se refiere a una sustancia estupefaciente que no supera este límite, el hecho es atípico ( STS núm. 273/2009 , entre otras muchas).
Es reiterada la doctrina de esta Sala (SSTS de 21-7-2003 y de 8-3-2002 , con abundante jurisprudencia anterior) que el consumo de pequeñas cantidades de droga entre adictos debe estimarse atípico. Esta doctrina se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:
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Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción.
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Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.
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Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.
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Que la acción sea esporádica e íntima, sin trascendencia social.
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que observan cómo el recurrente entregaba un envoltorio a una persona, que ésta salió corriendo y tiró el mismo al suelo, y que no pudieron identificarlo. Uno de los agentes indica que recogió el envoltorio e intervinieron al recurrente otros siete más y hachís. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia ocupada en la intervención policial; la sustancia recogida del suelo presentaba un peso de 0,58 gr. de cocaína, con riqueza del 4,9%, y los otros envoltorios un total de 3,56 gr. de cocaína, con riqueza del 4,3%, y 5,09 gr. de hachís, con riqueza del 7,8%.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder cocaína para transmitirla a terceros. Ello se infiere de la declaración testifical de los agentes que observan el intercambio de un envoltorio y de la ocupación de otros siete, y de la naturaleza de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína, con un grado de riqueza que supera el límite de toxicidad que señala la jurisprudencia para considerar inocua dicha sustancia. El recurrente también alude a la existencia de una situación de consumo compartido, pero no existe prueba objetiva que lo demuestre, al no acreditarse suficientemente la presencia de consumidores adictos que fueran a consumir en ese momento la droga que poseía.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega en el segundo motivo la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de un informe pericial.
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La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).
Esta Sala, en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de mayo de 2005, acordó que "la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando hayan sido introducidos en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo". De esta forma, incluso en los casos en los que se produzca una impugnación de la defensa, el Tribunal podrá tener en cuenta la prueba pericial a través del examen de la documentación que de la misma aparezca en la causa, siempre que haya sido adecuadamente introducida en el juicio oral.
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Se menciona la nulidad de los informes de análisis de droga por no comparecer la perito que los elaboró. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia su presencia en la presente causa no era absolutamente imprescindible por cuanto tan sólo se expuso una impugnación genérica del informe pericial, pero no se concretó la misma, ni los extremos dudosos, controvertidos y discutibles del mismo. Es decir, se trató de una impugnación formal que no afecta a su contenido, a su elaboración y concreción técnica o científica. El Tribunal de instancia no se separa del contenido de dicha prueba de una forma inmotivada.
Se dice también en el recurso que no se recoge la aplicación del p.2 del art. 368 del Código Penal , ni las dilaciones indebidas; sin embargo, no se explica el contenido de tales alegaciones, afirmando que se trata "de un nacional y no de un extranjero" y existe un error en el folio 5 y 7 de la sentencia porque el recurrente es nacional y por ello no se debe aplicar la doctrina jurisprudencial. Ahora bien, la referencia a este error es sobre el texto de la sentencia no sobre un documento literosuficiente de la causa judicial y se refiere a lo mencionado en el texto de la sentencia como argumento jurisprudencial. Tal argumento consta por la mención de una sentencia del Tribunal Supremo que se toma como apoyo para considerar delictiva la conducta ahora enjuiciada. Por otro lado, se aplica la pena de dos años de prisión, por lo que entra en juego la atenuación del p. 2 del art. 368 del Código Penal y se consideran las dilaciones de la causa por haber tardado cuatro años en la tramitación de la misma, tal y como se expone en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
