ATS 1231/2015, 30 de Julio de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:7170A |
| Número de Recurso | 966/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1231/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil quince.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 16 de marzo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 81/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, en Procedimiento Abreviado nº 122/2013, en la que se condenaba a Susana como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14.625 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 10 días.
Se condena a la acusada al pago de las costas del procedimiento.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Asunción Sánchez González, actuando en representación de Susana , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 17 , 18 y 24 de la Constitución Española ; y 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 376 , 368 y 369 del Código Penal y el artículo 532 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 17 , 18 y 24 de la Constitución Española .
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Solicita la nulidad de las actuaciones por violación del artículo 17, en relación con los artículos 18.2 y 3 y el artículo 24, todos ellos de la Constitución Española . Alega que fue objeto de seguimiento y de presuntas escuchas ilegales y con la información obtenida por dichos métodos se realizó la operación objeto del presente procedimiento. Asimismo, afirma que una vez que fue objeto de detención colaboró con los agentes facilitándoles el acceso a su Facebook y a la extracción de información y fotografías de personas que estaban siendo investigadas, solicitando la aplicación de la atenuante de colaboración.
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Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
Respecto a la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca o falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el íntegro esclarecimiento de los mismos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 y 526/2013 ).
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Relatan los hechos declarados probados que, el día 23 de julio de 2013, fue sorprendida circulando en el interior de su vehículo, portando 22 bolsitas de cocaína, con un peso de 15,016 gramos al 41,5% de riqueza; 11 bolsitas de MDMA, con un peso de 7,789 gramos al 67,7% de riqueza; y 141 pastillas de éxtasis. Autorizada judicialmente la entrada y registro de su domicilio, se encontró además de una balanza de precisión, una bolsa con 156,13 gramos de cocaína con una riqueza del 54%; una bolsa con 64,071 gramos de MDMA al 53,6%; 23 comprimidos de 5,118 de MDMA y riqueza del 44,2%, 393 comprimidos con un contenido de 73,89 gramos y una riqueza de MDMA del 58,4%, dos bolsas con 1,262 gramos de cocaína con una riqueza del 34%, una bolsa con un peso neto de 0,767 gramos de cocaína con una riqueza del 61,3%, una bolsita con 0,197 gramos de MDMA con una riqueza del 77,6%, una bolsa con 0,805 gramos de MDMA con una riqueza del 77,2%, dos bolsitas con 0,544 gramos de MDMA con una riqueza del 68,6%, tres bolsas de MDMA con un peso de 1,264 gramos con una riqueza del 74,2%; sustancias todas ellas que poseía con el fin de venderlas a terceras personas y que habrían alcanzado en el mercado la suma de 14.625,14 euros. La acusada es consumidora habitual de cocaína.
El motivo ha de inadmitirse. Respecto a la nulidad solicitada por entender que ha sido objeto de una investigación, seguimientos y escuchas ilegales, la recurrente no deja de elaborar una conjetura que no se sustenta en prueba alguna. Al acto del juicio comparecieron los agentes que la interceptaron cuando iba con su vehículo, quienes manifestaron que, estando de servicio en la zona, observaron cómo la recurrente, al advertir la presencia de una patrulla con indicativos, realizó una maniobra extraña de giro para evitar el control, siendo dicha maniobra la que les llevó a darle el alto. En el momento de proceder a su identificación, mostraba un evidente nerviosismo, incluso hizo buscar a los agentes su identificación en su bolso. Procedieron ante dicho comportamiento a registrar el vehículo, localizando oculta detrás de la radio, en un compartimiento, la sustancia intervenida.
En cuanto a la atenuante de colaboración solicitada, la misma ha de inadmitirse porque no concurren los presupuestos para su apreciación. La supuesta confesión fue extemporánea, cuando la investigación ya se había iniciado por el hallazgo en su vehículo de sustancia estupefaciente. Además, la recurrente pese a afirmar que su colaboración ha sido esencial y eficaz no concreta y detalla en qué ha consistido la misma (salvo que dejó consultar a los agentes su Facebook), ni en qué medida ha sido determinante para la identificación de otras personas implicadas en los hechos. Si bien con el recurso de casación presenta un documento en el que se afirma que prestó colaboración con el equipo de policía judicial de Ibiza, no se identifica el procedimiento para el cual se elabora el informe, ni el mismo consta en qué medida la afirmada colaboración ha resultado efectiva y eficaz.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Alega que constan en autos su grave dependencia respecto a las sustancias incautadas en su coche y domicilio, solicitando la apreciación de la atenuante de toxicomanía o el modo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal o el artículo 376 del Código Penal . En un subapartado, con mención del informe psicológico, los análisis que se le han realizado y el informe del Centro de atención de Drogodependientes de Cas Serres de Ibiza, alega que los mismos son literosuficientes para la apreciación de la atenuante de toxicomanía.
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Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.
En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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La cuestión planteada, relativa a la aplicación por el tribunal de la atenuante de drogadicción, debe inadmitirse, no sólo por falta de sustrato en el relato de hechos, sino por ausencia de los elementos configuradores de la misma. Tal y como justifica la sentencia recurrida la recurrente presenta una historia de consumo grave y prolongada, si bien la documentación aportada no acredita que en el momento de los hechos tuviera afectadas sus facultades psíquicas por el consumo de drogas. El simple hecho del consumo de droga no es base bastante para la apreciación de la atenurante de grave adicción, en cualquiera de sus grados. Es preciso que se acredite, también, la correspondiente merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( STS 315/2011, de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ). Por otro lado, la posible apreciación de la atenuante no tiene efecto penológicos al haberse impuesto la pena mínima, tres años de prisión.
Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376, párrafo segundo del Código Penal , debe de inadmitirse. No se respetan los hechos declarados probados, en donde no se hace referencia alguna a los presupuestos del artículo. En segundo lugar, el artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. La recurrente no ha acreditado que en la actualidad haya finalizado con éxito un procedimiento de rehabilitación; el simple sometimiento a tratamiento rehabilitador no es suficiente. Tratamiento que además la recurrente reconoce que ha interrumpido en ocasiones por el trabajo que desempeña.
En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales de la recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. La recurrente tenía en su poder, sustancias preparadas para su distribución, como cocaína, MDMA y éxtasis por valor de 14.625 euros, lo que evidencia que dicho comportamiento no era una conducta aislada y puntual con el fin de adquirir dinero para sufragar su autoconsumo. Ello no permite que hablemos de un hecho de escasa entidad, sin que, de otro lado, conste ninguna circunstancia personal de la acusada relevante al efecto.
En el enunciado del motivo se denuncia infracción del artículo 532 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se trata de una mera cita sin desarrollo alguno, y sin relación con lo argumentado en el recurso.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
