STS 540/2015, 24 de Septiembre de 2015

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:105/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:540/2015
Fecha de Resolución:24 de Septiembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima viene dado por varios criterios, consistentes en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que frente a una prueba única, que además procede de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando dicha declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde un punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Se desestima recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Dimas contra Sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de 2014, dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida al mismo por delitos de agresión sexual con penetración agravados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Blanco Blanco; y como parte recurrida Elsa , en nombre y en calidad de madre del menor Florentino , representada procesalmente por el Procurador Sr. Pajares Moral.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Móstoles instruyó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 1/2012) contra Dimas por delitos de agresión sexual con penetración agravados, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial del Madrid, cuya Sección Vigesimotercera (Sumario. núm. 6/13) dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Se declara probado que Dimas tuvo entre los años 2007 y 2010 una relación sentimental con Elsa , durante la cual convivieron en la vivienda sita en la localidad de Móstoles, CALLE000 nº NUM000 . Dicha convivencia se desarrolló también con el menor Florentino , hijo de Elsa y nacido en fecha NUM001 de 2001. En NUM002 de 2009 nació la hija común de Dimas y Elsa ( Remedios ). En fechas no determinadas pero comprendidas entre el nacimiento de Remedios y la ruptura de la relación de pareja, Dimas , con la intención de satisfacer sus deseos sexuales y haciendo uso de la superioridad en la que se encontraba derivada de su relación familiar, desproporción de edad y lugar en el que se encontraba, se dirigió al menos en tres ocasiones a Florentino dentro de la vivienda, y aprovechando la ausencia de Elsa , le conminó a que se bajara los pantalones y los calzoncillos y se pusiera de rodillas encima de una mesita del salón. Pese a las negativas del menor, y pese a que llegó a darle patadas a Dimas y a lanzarle coches de juguete, Dimas le agarraba del brazo y le decía que si no hacía lo que le pedía le haría daño, tanto a él como a su madre, hechos que si bien hubieran mantenido en una negativa a una persona mayor de edad, consiguieron doblegar la voluntad de Florentino . De este modo intentó la penetración al menos en tres ocasiones, constando acreditado que al menos en una ocasión hubo al menos un comienzo de penetración en la cavidad anal del menor, llegando a provocarle que sangrase y dejándole entonces marchar.

Florentino , como consecuencia de los hechos descritos, sufrió una agravación del síndrome depresivo que padecía desde años antes a los hechos y que estaba relacionado con la ruptura de la relación entre sus padres".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Dimas como responsable en concepto de autor del delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL consistente en ACCESO CARNAL POR VÍA ANAL, agravado y ya definido, y sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y le condenamos a la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Florentino , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por él a distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con el citado, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo superior en seis años al de la pena privativa de libertad impuesta (en total 19 años y seis meses).

Y con las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo condenamos a Dimas a indemnizar al menor Florentino en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €) con los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al condenado el tiempo en que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, si no se le abonó en otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del recurrente, Dimas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , al haberse condenado al recurrente sin que exista prueba de cargo suficiente para ello, vulnerando el principio de presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , al haberse condenado al recurrente por un delito de agresión sexual en su modalidad agravada de penetración y prevalimiento sin que exista prueba de cargo suficiente para entender acreditados los elementos de dicho tipo penal, concretamente la existencia de acceso carnal mediante penetración con miembro viril por vía anal, ni la existencia de violencia e intimidación, vulnerando con ello el principio de presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , al haberse condenado al recurrente por un delito de agresión sexual en su modalidad agravada de penetración y prevalimiento sin que exista prueba de cargo suficiente para entender acreditados los elementos de dicho tipo penal, concretamente que hubo penetración por vía anal, vulnerando con ello el principio de presunción de inocencia.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , al haberse condenado al recurrente por un delito de agresión sexual en su modalidad agravada de penetración y prevalimiento sin que exista prueba de cargo suficiente para entender acreditados los elementos de dicho tipo penal, y concretamente que hubiera violencia e intimidación, vulnerando con ello el principio de presunción de inocencia.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim , derivada de la indebida aplicación del artículo 180.1.4 del Código Penal , (anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio), esto es, el subtipo agravado de prevalimiento.

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim , derivada de la inaplicación de los artículos 16.1 , 16.2 y 62 del Código Penal , esto es, en relación con el artículo 179 C.P .

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación, de los seis motivos del recurso interpuesto de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 24 de febrero de 2015. Asimismo la representación procesal de Elsa , madre del menor Florentino impugnó el recurso de casación interpuesto.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de septiembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 180.1.4 en relación con el 74, todos ellos del Código Penal , en la redacción que resulta de la reforma operada por la LO 5/2010, en la persona del menor Florentino , cuando contaba ocho-nueve años, hijo de su compañera, recurre en casación formulando los cuatro primeros motivos por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , al entender vulnerado el artículo 24 de la CE por:

i. Habérsele condenado sin que existiera prueba de cargo suficiente de la comisión delictiva en general.

ii. Ni específicamente:

a. de la existencia de acceso carnal;

b. de la penetración por vía anal;

c. de la existencia de violencia e intimidación.

Es decir, en todos los motivos alega que la Sentencia basa la condena del acusado en las manifestaciones del menor, que entiende no cumplen en las mismas ninguno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para que el testimonio de la víctima posea la suficiente virtualidad probatoria para enervar el derecho a la presunción de inocencia; y además de su revisión confrontada con los criterios jurisprudenciales valorativas del testimonio de la víctima, en reiterada negativa de haber cometido abuso sexual alguno, remarca la ausencia de corroboración respecto de concretos elementos típicos.

  1. - Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  2. - Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

    Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

    La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

    Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

    La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  3. - El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

    La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

    En el caso actual las características físicas o síquicas del testigo no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

    La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

    El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

    Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

    Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

    En el caso actual se alega por el recurrente: a) que el móvil de la denuncia era de protección hacia su hermana ("para proteger a su hermana de dos años a la que su padre -sabiendo que es intolerante a la proteína de la leche- le da alimentación que no procede provocando trastornos alimenticios); y b) la existencia de enemistad y resentimiento hacia el imputado por influencia de su madre, pues el menor era partícipe de los problemas que tenían sus padres.

    Sucede sin embargo que la correlación entre la protección a su hermana para evitarle perjuicios por su intolerancia alimenticia y la narración de agresiones sexuales por parte del imputado no obedece a parámetro lógico ni regla de experiencia alguna. Tampoco, aunque fuera cierto su implicación en las desavenencias entre su madre y el imputado, que las mismas fueren el origen de la exteriorización verbal de agresiones "no acontecidas", tanto más, cuando conlleva una intencionalidad respecto de las consecuencias difícilmente predecibles por el menor; no pasa de una mera hipótesis eventual carente de consistencia probable.

    De otra parte y relacionado con los parámetros siguientes, la fabulación que alega el recurrente, conllevaría una tarea de integración, casi inviable con los detalles periféricos con los que el menor las narra, mientras que diversos informes periciales obrantes en autos, donde exhaustivamente atienden a estos pormenores, destacan la credibilidad de su relato.

  4. - El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

    Destaca el recurrente que el menor no presentó daños ni secuelas físicas, que en su momento no fue detectado síntoma alguno, que conforme al testimonio de Carla y Elisa , el menor no le rehuía en esa época.

    No obstante, pese a estas aseveraciones del recurrente, la sentencia destaca el deterioro de las relaciones entre el menor y el imputado, coincidente con el inicio de las agresiones. Y la historia clínica del menor revela, que en noviembre de 2009, el niño comenzó a recibir psicoterapia por conducta agresiva hacia a la madre con cambios de humor e ideas autolíticas con conductas autolesivas: y si bien tenía seguimiento psicológica por causa de la traumática separación de los padres, la sintomatología que se agudiza, es coherente con haber sufrido las agresiones que narra.

  5. - El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

    a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

    b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

    c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

    En el caso actual, el recurrente afirma, que el menor varía en sus manifestaciones el número concreto de agresiones sexuales de que fue objeto; así como en el concreto intervalo temporal en que sucedieron; en si las penetraciones restaron en meros intentos; en cómo el menor tuvo conocimiento de que tales supuestos hechos constituían una violación; en si mediaron o no amenazas por parte del imputado para que no contase lo supuestamente sucedido; o en si se encerraba en la habitación.

    También reprochaba el recurrente que hubiese tardado en narrar o denunciar las supuestas agresiones. Sin embargo en delitos de esta naturaleza y especialmente cuando el acusado tiene especiales relaciones con la víctima como es el caso de autos, tanto más si se trata de menores, resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima (vd. STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre ).

    Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

    En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

    En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

    Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

    Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora .

    Si en autos añadimos minoría de edad, retraimiento con que se afrontan los interrogatorios sobre cuestiones sexuales, su relación con el agresor (compañero de su madre) y el tiempo transcurrido, las divergencias expuestas resultan fácilmente explicables, narra una sola penetración pero varios intentos, los meses concretos en que sucedieron cuando fue en decurso temporal relativamente extenso no es fácil de precisar ni siquiera para un adulto; y en relación a detalles como encerrarse y advertencias de silencio, la calificación o denominación del instrumento de cierre o la calificación de tal advertencia como amenaza, acertadas o erradas, no son cuestiones que afecten al núcleo de los hechos narrados que derivan luego en la imputación.

  6. - Por contra, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, donde revela la suficiencia de la prueba de cargo, sobre la base primordial del testimonio del menor; así toma en consideración:

    i. La declaración de la víctima, en el sentido que relatan los hechos probados de la resolución impugnada. Es considerada por el Tribunal concluyente, pese a ciertas faltas de detalles periféricos. Y la consideró coherente y precisa en lo esencial, e invariable en las ocasiones en que ha tenido que exponerla a lo largo del proceso o consta en documentos incorporados al mismo. El Tribunal consideró que se trató de un testimonio depuesto con intensidad e importante carga emocional, sin que ello se confunda con teatralidad ni con excesos en la declaración, y precisó que si bien fue parco o empobrecido en la narración de los concretos actos, habló de "me violó", "se cogió la cola y me la metió por el ano", siendo que en esta parte se pone nervioso, con sentimientos de vergüenza, que tiene que ver con su reiterado miedo a ser tenido por homosexual. Ninguna objeción se ha expresado por las partes a que el testimonio se llevara a cabo por la vía de reproducción en sala de la grabación de una prueba preconstituida en el juzgado de instrucción en un contexto "desjudicializado", en el que el menor era entrevistado por un médico forense, contemplando la diligencia las partes que sugirieron en un momento de la entrevista al perito determinadas preguntas. Luego se solicitó la presencia del menor en el juicio, para responder a unas concretas preguntas de la defensa, en interrogatorio que fue finalmente admitido y se verificó por videoconferencia.

    ii. Declaración de la madre del menor. Corroboró que en aquella época se deterioraron las relaciones del acusado con el menor, que al principio habían comenzado muy bien, y le insistía el menor que no se marchase a trabajar.

    iii. La pericial forense practicada y su ratificación en la vista por quienes las suscribieron. Fue calificado el testimonio del menor como muy probablemente creíble, y en su elaboración se utilizó una metodología exhaustiva. Destacaron que las relaciones entre el acusado y él se deterioraron en la época de los hechos. Precisaron que las contradicciones, en cuanto al número de ocasiones en que fue violentado, es una confusión muy frecuente, destacándolo como un elemento incluso corroborador de la veracidad del relato.

    La defensa presentó una pericial llevada a cabo por dos peritos psicólogos que cuestionaron los resultados y el método de la pericial forense, y rebaja el nivel de credibilidad del menor de manera significativa, entendiendo que no puede asegurarse que dicho testimonio sea o no creíble, por lo que el Tribunal consideró que tampoco se inclina por su incredibilidad, simplemente no se decanta por ninguna de las dos alternativas.

    Para el Tribunal el menor también vio corroborada su declaración por el parte de urgencias del Hospital Infantil Niño Jesús, por cuanto describe que no se aprecian alteraciones conductuales ni distorsiones de la realidad que pudieran sugerir un discurso mendaz. Además se acompasó la vivencia descrita por el menor, por los posteriores meses con comportamientos autolíticos, precisándose que si bien es cierto que tenía un seguimiento psicológico por causa traumática de la separación de los padres, toda la sintomatología es coherente también con haber sufrido episodios de agresiones como las narradas. La psicóloga clínica de Móstoles también afirmó la alta posibilidad de la veracidad de la historia.

    Además se dispuso de la pericial forense que precisó que la detección de lesiones tras el transcurso de dos años, caso de haberse producido, no es posible en la práctica. Y consideró la afirmación del perito de la defensa de que una penetración, más o menos completa por la desproporción de órganos, hubiera determinado un desgarro evidente de la mucosa anal, o incluso la pérdida de esfínteres con sangrado evidente, que habría generado una cicatrización anómala visible. Pero el Tribunal precisó que el perito citado hablaba de una penetración completa, circunstancia no afirmada en autos.

    De modo que aunque el acusado niega los hechos, las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, así como del resto de la prueba testifical y pericial practicada en cuanto periféricamente corroboradora de aquella, además de integrar suficiente prueba de cargo, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

    Conclusiones extensibles y predicables al contenido específico de los motivos segundo a cuarto sobre la existencia de acceso carnal, penetración por vía anal y existencia de violencia e intimidación, sobre los que el recurrente reitera su argumentación.

SEGUNDO

El quinto motivo lo formula el recurrente por infracción de Ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim , al entender indebida aplicación del artículo 180.1.4 del Código Penal , esto es, el subtipo agravado de prevalimiento.

Argumenta que no es pariente del menor y habida cuenta que se afirma la existencia de violencia e intimidación para doblegar la resistencia activa del menor, ello resulta incompatible con que se prevaliera de su relación con el menor.

Es cierto, que dicha agravante es cuestionada doctrinalmente, pero su existencia obliga a su integración y ya la STS 1225/2004, de 27 de octubre , ante la formulación de idéntico motivo, la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco, concluye que no existe tal incompatibilidad pues ello conduciría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está precisamente prevista para la agresión violenta. Por lo demás, continúa esta resolución, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima, por lo que si la víctima es obligada al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado.

Pero es lo cierto que en el caso de autos, la relación de parentesco, que exige la figura agravada no existe, pues la limita a "ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima"; no predicable por tanto del compañero de la madre; la analogía para integrar la convivencia more uxorio como equivalente al matrimonio, atentaría con el principio de legalidad.

Pero no era el parentesco el fundamento de la agravación que resulta de la sentencia, sino la superioridad manifiesta, sobre la que incide la narración de hechos probados: Pese a las negativas del menor, y pese a que llegó a darle patadas a Dimas y a lanzarle coches de juguete, Dimas le agarraba del brazo y le decía que si no hacía lo que le pedía le haría daño, tanto a él como a su madre, hechos que si bien hubieran mantenido en una negativa a una persona mayor de edad, consiguieron doblegar la voluntad de Florentino ; y precisa en la fundamentación: superioridad que venía determinada por la evidente desproporción de edad y la relación cuasi familiar que tenía con la víctima , al ser el acusado pareja sentimental de la madre de aquél.

Se da por tanto, el plus de antijuridicidad añadido a la violencia e intimidación que exige la figura agravada, la situación de prevalimiento, no dirigida al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica que aparece descrita en el relato fáctico. Se trata de dos circunstancias diferentes que incrementan la indefensión del menor y generan una mayor lesividad en el bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad y la indemnidad sexual de la víctima. Y como actúan con un fundamento axiológico diverso, posibilitan su apreciación en el mismo caso y de manera concurrente

TERCERO

El sexto y último motivo también lo formula por infracción de Ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim , por entender indebida inaplicación de los artículos 16.1 , 16.2 y 62 del Código Penal , en relación con el artículo 179 CP ; es decir no haber apreciado la comisión delictiva en grado de tentativa.

Argumenta que sólo en una ocasión, se indica que medió un comienzo de penetración, sin que se determine el alcance de la misma; por lo que en aplicación del in dubio pro reo, debe estimarse la comisión en grado de tentativa.

Recuerda a este respecto la STS 553/2014 de 30 de junio , con cita de la STS 355/2013, de 3 de mayo , que la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento ( SSTS de 19 de febrero de 2010 y 355/2013 , de 3 de mayo, entre otras).

Para entender consumada la agresión, por tanto, es suficiente con tener acreditado el "comienzo de penetración en la cavidad anal", que como obra en la narración de hechos probados, le produjo un sangrado. Ello basta para configurar el elemento de la penetración exigido por el tipo penal que se le aplica, con independencia de que se hubiera o no introducido en forma plena, y que no se produjeran lesiones en la zona indicada. El art. 179 CP nos habla de "introducción" de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (vaginal o anal). Resulta irrelevante conocer cuánto se introdujo, basta con acreditar que llegó a introducirse, aunque fuera de modo instantáneo o parcial, porque ello ya constituye consumación conforme a nuestra jurisprudencia, siempre y cuando la conducta no consista en un mero tocamiento o roce; lo que no es el caso de autos, donde hubo un comienzo de penetración en la cavidad anal del menor, que provocó que sangrase; consecuencia que como precisa la fundamentación de la resolución recurrida, no puede devenir de un meo roce en la cavidad anal.

Supuesto diverso del invocado por el recurrente, la STS 518/2011, de 26 de mayo , donde si bien en la narración de hechos probados se dice que el acusado colocó su pene a la altura del ano con el propósito de penetrarle, lo que no llegó a conseguir por completo debido a la resistencia del menor y a sus constantes ruegos y sollozos por el dolor que le estaba causando, en la fundamentación se precisa que el acusado dio principio a su conducta al colocar su pene en la zona anal, aún cuando no consiguiera la penetración por la resistencia del menor al sentir dolor.

En autos, por mínima que fuera, la penetración en la cavidad anal existió, como evidencia que ocasionara un sangrado.

El motivo se desestima.

CUARTO

La desestimación del recurso, conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dimas contra Sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de 2014, dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida al mismo por delitos de agresión sexual, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.