STS 531/2015, 23 de Septiembre de 2015

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:582/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:531/2015
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. Existe una maniobra engañosa, consistente en aparentar normalidad con la emisión de los primeros pagarés, con la que se induce a la otra parte a caer en el error de considerar que cobrará, no solo los trabajos ya realizados, lo que no sería constitutivo de estafa sino de un mero incumplimiento contractual cuyo remedio estaría en el ámbito civil, sino los trabajos aún por ejecutar, que solo lleva a cabo en la confianza del futuro cobro de su importe, lo cual los acusados ya sabían en ese momento que no se iba a producir. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil quince.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Jose Ángel y Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha once de Noviembre de dos mil catorce , en causa seguida contra Luis Antonio , Jose Ángel y Abilio , por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Dª Delia Villalonga Vicens y defendido por el Letrado Sr. D. Josep de Luis Ferrer y Luis Antonio , representado por el Procurador Sr. D. Emilio Martinez Benitez y defendido por el Letrado Sr. D. Daniel Castro. En calidad de parte recurrida, la acusación particular ALICATADOS MOLERO S.L., representado por el Procurador Sr. D. Julián Caballero Aguado y defendido por el Letrado Sr. D. Jaime Campaner Muñoz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Inca instruyó las diligencias previas de procedimiento abreviado con el número 1940/2008, contra Luis Antonio , Jose Ángel y Abilio ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 43/2014) que, con fecha once de Noviembre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Luis Antonio , Jose Ángel y Abilio , en representación de la empresa constructora Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. - el primero de ellos en su calidad de administrador y el segundo como gerente, ambos con acceso a cuentas sociales y con poder para comprometer de pago a la mercantil, mientras que el tercero actuaba en calidad de jefe de obra carente de los referidos accesos y facultades - contrataron en fechas dos de Agosto y tres de Septiembre del año dos mil siete con la empresa subcontratista Alicatados Moreno S.L., representada por Melisa , la realización del alicatado de las obras de promoción de viviendas que en la calle Pollentia y en la calle Illes Baleares del Puerto de Alcudia estaba llevando a cabo la referida constructora, pactando la forma de pago de los servicios contratados mediante la entrega de pagarés con vencimiento a día veinticinco siguiente a los noventa días de fecha de entrega de las facturas por los trabajos desarrollados, siendo ésta la mecánica habitual de pago de la empresa constructora.

Alicatados Molero S.L., que contrató con la mercantil constructora porque ésta era una empresa de referencia, con una reputación muy buena en la Isla, dado el número de trabajadores y de oficinas que tenía, en cumplimiento de lo pactado, una vez culminó cada una de las obras encargadas, presentó puntualmente a Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U. las correspondientes facturas, para cuyo pago el Sr. Jose Ángel , de acuerdo con el Sr. Luis Antonio y en representación de la empresa constructora, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, y a sabiendas de que el pago efectivo no tendría finalmente lugar habida cuenta de la insalvable situación financiera de la empresa, emitió sucesivamente dos de los títulos crediticios pactados, aparentando una solvencia irreal y llevando a Alicatados Molero S.L. a continuar ejecutando las obras en el convencimiento de ver pagados sus trabajos al vencimiento de los referidos títulos; así, cronológicamente emitió dos pagarés, en fechas veinticuatro de octubre de dos mil siete, por importe de 17.973,67 euros y vencimiento a veinticinco de Febrero de dos mil ocho, y en fecha veintiocho de Noviembre de dos mil siete, por importe de 14.699,74 euros y vencimiento a veinticinco de Marzo de dos mil ocho.

Con fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete, siendo aún administrador de la constructora el Sr. Luis Antonio , y continuando por tanto con los poderes y accesos puestos de manifiesto con anterioridad, así como con los ánimos y apariencias citados, emitió otro pagaré a favor de Alicatados Molero S.L. por importe de 28.270,06 euros y vencimiento a veinticinco de Febrero de dos mil ocho, en pago de las últimas facturas libradas y liquidación final de los trabajos realizados.

Ninguno de estos pagarés fueron atendidos al cobro, por carecer la empresa de fondos bastantes, con los consiguientes gastos que originó su devolución, y que ascendieron a la cantidad de 1711,82 euros en lo que respecta a los cargos por devolución de efectos concernientes al pagaré emitido con fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete, y a la cantidad de 1.904,04 euros en lo que respecta a los cargos por devolución de efectos concernientes al pagaré emitido con fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete.

En suma, el importe de los pagarés impagados más los gastos de devolución de efectos sufridos por Alicatados Molero S.L. sumó un total de 64.559,33 euros.

Mediante auto de fecha doce de Noviembre de dos mil ocho el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Palma de Mallorca declaró en estado de concurso necesario a la entidad Construcción de Obras Públicas Crespi S.L.U.

Mediante auto de fecha dos de Septiembre de dos mil trece el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Palma de Mallorca calificó el concurso como fortuito, con el correlativo archivo de las actuaciones.

Presentada querella con fecha veintidós de Octubre de dos mil ocho, no fue hasta Marzo de dos mi catorce que, finalizada la fase de instrucción e intermedia, fueron elevados los autos para enjuiciamiento ante la Audiencia Provincial(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Luis Antonio y a Jose Ángel corno autores criminalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las respectivas penas de PRISION DE UN ANO, NUEVE MESES Y UN DIA, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las dos terceras partes de las costas de la presente causa.

Los condenados deberán indemnizar a Alicatados Molero S.L., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 64.559,33 euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta su pago, del que responderán ambos condenados conjunta y solidariamente.

ABSOLVEMOS a Abilio del delito de estafa por el que venía siendo inicialmente acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Jose Ángel y Luis Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Jose Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN, POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ART. 849. 1 DE LA LECRIM , por indebida aplicación del art 248 del CP .

  2. - SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN, POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ART. 849, 2 DE LA LECRIM , por error en la apreciación de la prueba.

    3 y 4.- TERCER Y CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DEL LOS ARTS. 9.3 , 25. 1 Y 24.2 DE LA C.E

    Quinto.- El recurso interpuesto por Luis Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    PREVIO AL DESARROLLO DE LOS MOTIVOS.- Señalar que NO se aceptan los hechos declarados probados por cuanto vienen contradichos y suponen una clara equivocación sobre la prueba practicada en juicio y no guardan vinculación con los hechos de los escritos de acusación del M. Fiscal y A. Particular, también en concreto por cuanto obran documentos que expresamente prueban precisamente lo contrario. El relato fáctico declarado probado contiene errores elementales siendo el más llamativo el hecho de atribuir a Luis Antonio la firma del contrato con Alicatados Molero SL, todas las partes que comparecieron en juicio declararon en el sentido de que dichos documentos (contratos de 2 de agosto y 3 de septiembre) obrantes como documental unida a la querella los firmó todos ellos Jose Ángel , reconocido por él mismo y por el propio denunciante. El documento fue exhibido en juicio y el Sr. Jose Ángel reconoció su firma.

    En idéntico sentido respecto de los pagarés que jamás fueron firmados por Luis Antonio sino por Jose Ángel , hecho éste también incuestionado por ninguna de las partes en el acto de Juicio Oral.

    De estos errores y otros en el relato fáctico, insistimos, sobre documentos se ha construido una condena que respetuosamente, entendemos, es contraria a derecho.

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por Vulneración de Derechos Fundamentales, en concreto:

    VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA-VULNERACIÓN EN RELACIÓN AL PRINCIPIO ACUSATORIO, QUEBRANTO DE LA VINCULACIÓN OBLIGADA DEL JUZGADOR A LOS HECHOS DE LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN (importantes discrepancia entre los hechos de las acusaciones y los declarados probados en la sentencia).

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Aplicación Indebida de los art 248 CP (delito concreto ESTAFA) en tanto los hechos descritos como hechos probados NO constituyen delito de estafa atendiendo a que no existió DOLO previo a la disposición patrimonial.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Aplicación Indebida de los art 248 CP (delito concreto ESTAFA) en tanto los hechos descritos como hechos probados NO constituyen delito de estafa atendiendo a que no existió el elemento típico exigido de "engaño".

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Aplicación Indebida de los art 248 CP (delito concreto ESTAFA) en tanto NO EXISTIÓ ANIMO DE LUCRO.

    También por error en la apreciación de la prueba al amparo del n° 2 del artículo 849 LECrim , basado en documentos que obran en los autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Vulneración del Principio de Tipicidad, aplicación indebida del art 248 en relación al 1 y 10 CP en relación con el concepto de autor art 28 "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley"; "son autores los que realizan el hecho por si solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento", Atendiendo a que se ha establecido una condena por COAUTORÍA deben concurrir las exigencias de que entre ambos haya existido supuestamente un plan común urdido para estafar con un reparto de papeles o roles en una distribución de tareas todas ellas esenciales/necesarias e imprescindibles que contribuyen al resultado y sin las cuales éste no habría tenido lugar requisitos impuestos por esta sala a la que me dirijo, entre otras Sentencias STS de 9 de octubre de 1998, núm. 1177 / 98 , 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , donde se define la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 corno "realización conjunta del hecho" que implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución

  8. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del número dos del artículo 849 LECrim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Unido a infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por Vulneración de Derechos Fundamentales, en concreto Presunción de Inocencia y tutela judicial efectiva ex art 24.

  9. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Entendemos que con la prueba que había en Juicio cabían por aplicación del Principio "In dubio pro reo" varios relatos fácticos posibles siendo que la Sala sentenciadora escogió en contra de reo la única opción condenatoria siendo que había otras igualmente válidas y que obligaban a absolver a nuestro representado. Este motivo se expone de manera subsidiaria a los motivos anteriores por los cuales el primero entendemos que debió absolverse por cuanto la prueba practicada en juicio NO era suficiente para enervar la Presunción de inocencia.

  10. - Subsidiariamente a la estimación de los anteriores. Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Aplicación Indebida del art 74 CP continuidad delictiva ya que aún en el caso de entender hipotéticamente que sí existió delito NUNCA SE PRODUJO EN CONTINUIDAD DELICTIVA.

  11. - Subsidiariamente a la estimación de los motivos anteriores o en su caso en unión de la estimación del motivo séptimo, sólo para el caso de que se mantenga un pronunciamiento condenatorio. Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Aplicación Indebida art 21.6 en relación al art 66.2 CP , en tanto se ha reconocido la Atenuante de Dilaciones Indebidas como simple cuando debió apreciarse como MUY CUALIFICADA atendiendo a que los hechos se remontan al año 2007 y el enjuiciamiento tuvo lugar en noviembre de 2014 (7 años después) siendo que la causa ni era voluminosa ni compleja y que en la tramitación de la causa los acusados no han practicado diligencia alguna que haya dilatado su enjuiciamiento. La pena en consecuencia, caso de mantenerse por esta Ilma Sala el pronunciamiento condenatorio como mínimo debe atemperarse por reconocer que la atenuante debe ser apreciada como CUALIFICADA Y NO COMO SIMPLE.

  12. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 LECrim ., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados respecto de la actuación concreta de Luis Antonio (acciones concretas). Reiteramos aquí lo expuesto en el motivo quinto del presente recurso.

  13. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. tres del art. 851 LECrim ., por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa. Ello atendiendo a que en nuestro escrito de CONCLUSIONES DEFINITIVAS (se entregó copia en el acto de juicio oral) se proponían los siguientes motivos para solicitar la absolución y ninguno de ellos ha obtenido respuesta en la Sentencia.

  14. - Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Se solicita la nulidad de la participación de la Acusación Particular en el proceso en tanto no tenía legitimación para formularla ni para actuar en Juicio.

  15. - Al hilo de lo anterior, por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que se han declarado probados en la Sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal art 123 CP y 239 LECrim no procede en la inclusión de costas las de la Acusación Particular en primer lugar por cuanto ha actuado sin estar legitimada para ello, por lo menos en la fase de calificación y celebración de Juicio Oral y en segundo lugar por cuanto la calificación jurídica propuesta, pena y resp civil solicitada en sus escritos dista muchísimo del fallo de la Sentencia lo que conduce a pensar que aún en el caso de que pudiera tener razón su acusación fue exagerada o en sentido contrario, la defensa estuvo legitimada frente a una acusación tan desproporcionada.

    Sexto.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte de los mismos solicitan la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día catorce de Julio de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a ambos recurrentes como autores de un delito continuado de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión. El Tribunal de instancia ha considerado probado que actuando de acuerdo, como administrador y gerente, ambos con acceso a las cuentas y poder para comprometer de pago a la empresa Construcción de Obras Públicas Crespí, S.L.U., contrataron con Alicatados Molero S.L., los días 2 de agosto y 3 de setiembre, el alicatado de unas obras de construcción de viviendas, pactando el pago mediante pagarés a noventa días desde la fecha de entrega de las facturas por los trabajos desarrollados. Una vez que Alicatados Molero culminó cada una de las obras encargadas, presentó puntualmente las correspondientes facturas. El acusado Jose Ángel , de acuerdo con Luis Antonio , sabiendo ambos que el pago efectivo no podría tener lugar dada la insalvable situación financiera de la empresa, emitió dos pagarés, aparentando una solvencia de la que carecía y llevando a Alicatados Molero a continuar ejecutando las obras en el convencimiento de que los trabajos serían pagados al vencimiento de los pagarés. Posteriormente Luis Antonio emitió un tercer pagaré que igualmente no pudo hacerse efectivo. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes.

Recurso interpuesto por Luis Antonio

En el primer motivo denuncia vulneración del principio acusatorio en tanto entiende que existen importantes diferencias entre los hechos recogidos en las acusaciones y los que se declaran finalmente probados en la sentencia. Concretamente, dice, en primer lugar, que las acusaciones sostenían que el engaño se había producido en el momento de la contratación, pues ya entonces sabían los acusados que no podrían cumplir aquello a lo que se obligaban, mientras que en la sentencia se afirma que tal cosa solo ocurre en el momento de entrega del primer y segundo pagaré. Y en segundo lugar, sostiene que las acusaciones afirmaban que los pagarés se entregaron cuando todos los trabajos habían sido ya ejecutados, mientras que en la sentencia se declara probado que se entregaron existiendo trabajos pendientes de ejecutar.

  1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar. Con ello se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

    Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

    En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que " el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

    Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

    El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

    Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

    Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

    No se vulnera el principio acusatorio si el Tribunal considera no probado parte del relato de hechos contenido en la acusación, y si embargo entiende que los hechos que declara probados pueden subsumirse en los preceptos invocados por aquella.

    También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

    En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3)".

  2. El Ministerio Fiscal entendía, como afirma el recurrente, que el engaño se había producido en el momento de realizar los contratos, pues ya entonces, según sostenía, los acusados sabían que, debido a la situación económica de la empresa, era imposible cumplir con aquello a lo que se obligaban, es decir, pagar los trabajos encargados a Alicatados Molero. Pero en su escrito de acusación también se recoge que se pactó que los trabajos se pagarían mediante pagarés con vencimiento a 90 días desde la presentación de las facturas, y que librados los mencionados pagarés, no fueron atendidos, precisando en su escrito la fecha de cada uno.

    Si los pagarés se emitieron, pues, en distintas fechas, la conclusión más razonable es que también las facturas fueron presentadas en distintas fechas y que, por lo tanto, las obras se concluyeron parcialmente también en fechas diferentes.

    Por lo tanto, para el Ministerio Fiscal, el engaño se inicia ya en el momento de contratar pero se mantiene a lo largo de la ejecución del contrato, lo que se hace en distintas fases, pues una vez ejecutada cada porción de las obras se presenta la factura y se emite un pagaré. Es claro que si en el momento de emitir el primer pagaré los acusados hubieran comunicado a Alicatados Molero que no podrían pagar lo convenido, esta empresa hubiera podido decidir si continuaba con la ejecución de unos trabajos que sabía que no iba a cobrar. De ello resulta que, según la acusación, el engaño inicial constituido por una falsa apariencia de solvencia, se mantuvo durante todo ese tiempo, contribuyendo a que la contraparte ejecutara su prestación, de la que se lucraban los acusados al no cumplir con la suya.

    Además, en el escrito presentado por la acusación particular constan con detalle las fechas de presentación de las facturas en los días 18 de setiembre, 17 de octubre, 28 de noviembre, 10 de octubre, 28 de noviembre y 6 de febrero, así como la de emisión de cada uno de los pagarés, 24 de octubre, 17 de diciembre y 28 de noviembre. Por lo tanto, después de emitido el primer pagaré el 24 de octubre, se presentaron por Alicatados Molero las facturas de 28 de noviembre, por importes de 6.084,91 euros y de 23.458,58 euros y la de seis de febrero de 2008, por importe de 5.932,40 euros, lógicamente correspondientes a trabajos aún no finalizados cuando se emitió aquel primer pagaré.

    De todo lo anterior se desprende que, aunque es cierto que en los escritos de acusación no se explicita que el engaño, consistente en la apariencia de una solvencia de la que ya se carecía y que las acusaciones entendían que se habría producido desde el primer momento, persistiera a lo largo de la ejecución del contrato, así resulta de su interpretación racional, pues al no decir algo diferente es necesario entender que se afirmaba que así había ocurrido, pues en caso contrario, la lógica conduce a afirmar que Alicatados Molero no habría continuado con la ejecución de unos trabajos que ya sabía que no le iban a ser pagados.

  3. El Tribunal, que efectivamente modifica parcialmente los hechos de la acusación, entiende que el engaño no existió en aquel primer momento, pero sí en el segundo, es decir, cuando se entrega el primer pagaré, actuación con la cual se mostraba a Alicatados Molero una apariencia de cumplimiento normal de sus obligaciones, ocultando que la empresa que lo había contratado ya no podía hacer frente a ningún pago. Por lo tanto, el Tribunal no incluye en el relato de hechos aspectos fácticos que no estuvieran contenidos en las acusaciones y de los que los acusados no hubieran podido defenderse, sino que excluye una parte del relato de la acusación, que considera no probado, manteniendo otra parte, la relativa a la entrega de los pagarés y al silencio y ocultación de la verdadera situación económico-financiera de la empresa como medio para conseguir que Alicatados Molero continuara los trabajos hasta su finalización, todo lo cual considera suficiente para calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa.

  4. Sostiene el recurrente que las acusaciones afirmaban que los pagarés se emitieron una vez ejecutadas todas las obras, por lo que no podrían operar como elemento engañoso que indujera a Alicatados Molero a continuar con sus trabajos. Sin embargo, aunque esa pudiera ser una interpretación posible, no es la única, ni tampoco la más razonable. El Ministerio Público afirma en su relato acusatorio que se pactó librar pagarés con vencimiento a 90 días desde la presentación de cada factura. Si los pagarés tiene fecha de 24 de octubre, 28 de noviembre y 17 de diciembre, lo más lógico es entender que de todo ello se desprende que se emitieron tras la presentación de facturas distintas, de fechas también distintas, anteriores al correspondiente pagaré. Y del escrito de la acusación particular, tal cosa se desprende de modo inequívoco, si se ponen en relación las fechas de las facturas y la de los pagarés. Y siendo así, nada indica que, finalizados todos los trabajos de cada fase se pospusiera la presentación de las correspondientes facturas. Por lo tanto, tampoco en este aspecto puede concluirse que el Tribunal de instancia haya introducido hechos nuevos y distintos de los contenidos en la acusación.

    Por todo ello, se entiende que no se ha producido vulneración del principio acusatorio, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , dados los hechos declarados probados en la sentencia, pues sostiene que no existe dolo previo a la disposición patrimonial. Argumenta, a pesar de lo que se acaba de decir, que toma como base los hechos contenidos en las acusaciones y no los de la sentencia, y afirma que los pagarés no pudieron ser medio de engaño porque se entregan tras la realización del trabajo como medio de pago.

  1. Como hemos señalado reiteradamente, este motivo de casación por infracción de ley solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso, pero siempre en relación con los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

    Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que surge el error que origina tal desplazamiento. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

    De ello se desprende que el Tribunal Supremo no ha abandonado la exigencia relativa al momento en que se produce el engaño, que en todo caso ha de ser previo y causante del error que da lugar al acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial que lleva a cabo quien ha sufrido la equivocación inducida por la maniobra engañosa. Cuestión distinta, y a ella se refiere el acuerdo plenario de 28 de febrero de 2006, citado en la sentencia impugnada, es que en determinados contratos en los que se prevé una ejecución mantenida en el tiempo a través de actos independientes del acto inicial de contratar, como ocurre en el descuento bancario, el engaño pudiera no haber concurrido en el momento de contratar, y sin embargo pueda aparecer en algún momento posterior, dando lugar a un error que induce a un acto de disposición. Concretamente, mediante la presentación para su descuento de efectos falsos o imposibles de cobrar, aprovechando la confianza generada con la anterior forma de operar ajustada a la normalidad.

  2. En el caso, el recurrente y el coacusado, según la sentencia, no aparentan una solvencia de la que carecieran en el momento de contratar la ejecución de los trabajos de alicatado. Es posteriormente cuando son conscientes de que la situación económica y financiera de la empresa le va a impedir hacer frente a los pagos correspondientes y ya en ese momento, sin que se hubieran concluido todos los trabajos contratados, es cuando emiten los primeros pagarés, aparentando con ello una situación de normalidad económica, que induce a quien los recibe a continuar la ejecución de los trabajos encomendados en el convencimiento de que la situación de la empresa no ha empeorado, al menos hasta el extremo de hacer imposible el pago. Por lo tanto, existe una maniobra engañosa, consistente en aparentar normalidad con la emisión de los primeros pagarés, con la que se induce a la otra parte a caer en el error de considerar que cobrará, no solo los trabajos ya realizados, lo que no sería constitutivo de estafa sino de un mero incumplimiento contractual cuyo remedio estaría en el ámbito civil, sino los trabajos aún por ejecutar, que solo lleva a cabo en la confianza del futuro cobro de su importe, lo cual los acusados ya sabían en ese momento que no se iba a producir.

    En consecuencia, tanto si se tiene en cuenta que esta clase de motivo no puede apoyarse en hechos no declarados probados en la sentencia que se impugna como si se valora la concurrencia de los elementos del delito de estafa, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, también por infracción de ley, reitera que considera infringido el artículo 248 del Código Penal , pues niega la existencia de maniobra engañosa. Argumenta que no se describe el engaño ni se precisa qué actos del acusado llevaron al querellante a realizar el acto de disposición, y que aunque la empresa acabó en concurso de acreedores (sic), este fue declarado como fortuito. El propio denunciante, señala, admitió que nadie hizo nada especial para que contratase.

Además, invocando el artículo 849.2º de la LECrim , considera que ha existido un error en la apreciación de la prueba y menciona los documentos que prueban el volumen de negocio de la entidad; el resumen anual de IVA del año 2007 del que resulta la importante facturación; documentos relativos a extractos bancarios y relativos a transferencias efectuadas en el año 2007.

  1. El submotivo relativo a la infracción del artículo 248 del Código Penal por inexistencia de engaño ya ha sido examinado y desestimado en el anterior fundamento jurídico. Pues ya se ha señalado que el engaño consistió en ocultar a Alicatados Molero que la situación económica de la empresa le impedía pagar los trabajos contratados, emitiendo los pagarés para el pago de los mismos aparentando normalidad económica cuando quedaban todavía otros por ejecutar, que el querellante finalizó en la creencia de que cobraría lo pactado.

  2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba derivado de documentos, que debería haber dado lugar a un planteamiento independiente y separado, los designados por el recurrente no acreditan por sí mismos que sea erróneo lo que la sentencia afirma, es decir, que los acusados, al emitir los pagarés sabían que la empresa ya no iba a poder atenderlos, consiguiendo con ello que Alicatados Molero finalizara los trabajos que restaban por ejecutar.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, por la misma vía de impugnación, alega nuevamente la infracción del artículo 248 del Código Penal por aplicación indebida, y afirma que no ha existido ánimo de lucro. También alega error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2º de la LECrim . Alega que la obra donde se llevaron a cabo los alicatados era la de la C/ Pollentia, la cual no se terminó y ni siquiera se cobró ya que la promotora no abonó una parte ascendente a 700.000 euros., lo que impidió el pago de los pagarés. Además el recurrente había vendido sus participaciones.

  1. Como ha señalado esta Sala, STS nº 358/2015, de 10 de junio , recogiendo jurisprudencia anterior, el ánimo de lucro puede consistir en "... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse ".

  2. En el caso, resulta de los hechos probados que los acusados pretendían obtener unos trabajos de alicatado en las viviendas que construían sin proceder el pago de su importe, por lo que es claro que pretendían un lucro ilícito. Es irrelevante a los efectos del delito de estafa que finalmente llegaran a alcanzarlo o no, pues así como es necesario el ánimo, la obtención efectiva del lucro no es un elemento del tipo.

  3. En cuanto a la venta de las participaciones de la sociedad por parte del recurrente, lo cierto es que en los hechos probados consta que cuando se emite el último pagaré, en diciembre de 2007, el recurrente era aún administrador de la constructora y continuaba "con los poderes y accesos puestos de manifiesto con anterioridad, así como con los ánimos y apariencias citados". Por lo tanto, carece de trascendencia que no fuera ya titular de todas las participaciones sociales, pues de su conducta se desprende la intención o el ánimo de obtener un provecho para la sociedad que administraba y de la que aún conservaba el 49% de participaciones.

Por todo ello el motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, por la misma vía de impugnación, sostiene que se ha vulnerado el artículo 28 del Código Penal , pues no se dan las condiciones exigidas jurisprudencialmente para ser considerado coautor, ya que no se precisa cual fue concretamente su aportación causal al hecho. Argumenta que de la testifical, especialmente la del representante legal de Alicatados Molero, se desprende que éste no llegó a conocer al recurrente, lo que reconoce además el coacusado; que con quien contrató fue con el otro coacusado; y que no firmó ningún pagaré. Añade que la sentencia afirma que actuaron de mutuo acuerdo, pero no explica cual es la base de tal afirmación.

  1. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

  2. Desde la perspectiva de la infracción de ley, es claro que la queja del recurrente debe ser desestimada. Como hemos dicho es preciso partir del relato de hechos probados y en él se afirma que ambos acusados actuaron de acuerdo. En tanto que el recurrente era el administrador de la sociedad, su acuerdo para proceder en un asunto concreto de una manera determinada le constituye, en virtud de sus poderes como administrador, en el dominio del hecho ejecutado con su anuencia y bajo su control.

  3. El recurrente se queja también de otro aspecto que en realidad presenta dos vertientes. Pues dice que el Tribunal no explica por qué afirma que ambos acusados actuaron de acuerdo y añade que de la prueba practicada resulta precisamente que no intervino en estos hechos. Se refiere, por lo tanto, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de pruebas.

Respecto de la primera cuestión, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional relativa a la necesidad de motivar las sentencias, que resulta tanto del artículo 24.1 como, aquí explícitamente, del artículo 120.3, ambos de la Constitución . También lo es en el sentido de que la motivación ha de extenderse a los aspectos fácticos, a los jurídicos y a las consecuencias de los mismos. Pero del mismo modo se ha relativizado esa exigencia cuando se trata de hechos o aspectos no controvertidos, en relación con los cuales la falta de motivación expresa no determina la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni, consiguientemente, la correlativa anulación de la sentencia. La motivación tiene por objeto principal establecer la inteligibilidad de la resolución judicial, por lo que, como se ha dicho en otras ocasiones, no es necesario motivar lo que resulta obvio.

En cuanto a la presunción de inocencia, los jueces y tribunales tienen la obligación de expresar en sus sentencias condenatorias la prueba que han tenido en cuenta para establecer los hechos base de la condena. Esta solo se justifica si la prueba ha existido, es válida y ha sido valorada con respeto a las exigencias de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos. La expresión de la existencia de prueba se lleva a cabo a través de la motivación, pudiendo ocurrir que ésta sea suficiente y que, sin embargo, la prueba de cargo no lo sea. Pero, al igual que ocurre en el caso anterior, esta necesidad de una prueba de cargo suficiente se debilita respecto a aquellos hechos que han sido aceptados por el acusado, cuando no se ha alegado por su defensa o cuando el Tribunal no la aprecia directamente, la irrazonabilidad o la invalidez de la confesión o aceptación.

En el caso, el recurrente, tal como se recoge expresamente en la sentencia solamente alegó en su defensa, en primer lugar, que no había existido engaño, sino imposibilidad sobrevenida de pagar lo convenido; en segundo lugar, que no existía prueba de que conociera que no iba a poder pagar; y, en tercer lugar, que a la fecha del vencimiento de los pagarés ya había vendido el 51 % de sus participaciones sociales en la empresa. En ningún momento alegó que desconociera la operación con Alicatados Molero o que ignorara la forma de pago a través de la entrega de los pagarés. Consecuentemente, el Tribunal de instancia, en la motivación de la sentencia, se limitó a dar respuesta fáctica y jurídica a esas tres alegaciones, sin considerar necesario incidir más ampliamente en los hechos no puestos en duda por el propio acusado; y, en cuanto a la presunción de inocencia, basó la afirmación relativa al conocimiento de los hechos y al acuerdo en la acción, en el dato de que el recurrente era administrador de la empresa al tiempo de entregar los pagarés y que, por lo tanto, estaba al corriente de la operación y de la forma en la que se había pactado y llevado a cabo la mecánica del pago. Aspectos que el acusado recurrente no había negado. Probablemente esta es la razón de que en la sentencia nada se argumente respecto a un dato fáctico muy significativo a estos efectos y que no aparece discutido, como es el hecho de que el recurrente aparece como firmante de uno de los tres pagarés librados para el pago, concretamente el de fecha 17 de diciembre de 2007.

En consecuencia, aunque sobre alguno de los aspectos fácticos relevantes no se desarrolla en la sentencia una motivación extensa, lo cierto es que se trata de aspectos no cuestionados y que, por lo tanto, no exigían una especial fundamentación por parte del Tribunal. Y en lo que se refiere a la prueba de que el recurrente conocía la operación e intervino en ella como administrador de la empresa, de sus alegaciones de defensa, tal como son recogidas en la sentencia, se desprende que no había negado tal conocimiento, por lo que la necesidad de explicitar la prueba sobre el mismo se reducía hasta hacer suficiente establecer con claridad que al tiempo de emisión de los pagarés era el administrador de la empresa.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEXTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho basado en documentos que lo evidencian. Designa varios documentos, aportados al inicio del juicio oral y que figuran en Tomo independiente, de los que pretende deducir que al tiempo de contratar con Alicatados Molero y al tiempo de emisión de los pagarés existían expectativas serias a favor de la posibilidad de atender los pagarés, siendo una decisión de los nuevos administradores lo que determinó realmente su impago, al atender prioritariamente a otras obligaciones.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    Como indica la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS nº 491/2015, de 23 de julio ).

  2. En el caso, los documentos designados por el recurrente, de los que no precisa cuáles son los particulares que considera demostrativos del error que denuncia, no acreditan una equivocación del Tribunal al establecer los hechos probados. Pues, aun cuando pudieran valorarse como prueba de que la entidad que administraba recibió determinadas cantidades, no acreditan que, dada su situación económica y financiera, que el Tribunal obtiene de otras pruebas, tuviera la posibilidad de hacer frente al pago de los pagarés, como efectivamente ocurrió. En ningún caso demuestran que existiera una posibilidad seria de pago frustrada por una decisión de los nuevos administradores.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO

En el motivo séptimo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , de forma subsidiaria a los anteriores, alega vulneración del principio in dubio pro reo, pues sostiene que dadas las pruebas practicadas cabían varios relatos fácticos, escogiendo la única opción condenatoria.

  1. El principio in dubio pro reo obliga a resolver a favor del reo las dudas que tenga el Tribunal sobre aspectos fácticos. Dicho de otro modo, cuando las pruebas practicadas conduzcan al Tribunal a dudar sobre lo realmente ocurrido, no debe decantarse por la opción más gravosa para el reo.

  2. En el caso, el Tribunal no expone ninguna duda que no haya podido resolver de forma racional y razonada. Ante la inexistencia de dudas, que no constan en la sentencia, no puede invocarse un principio valorativo que solo tiene aplicación ante la concurrencia de aquellas, unida a la imposibilidad de resolverlas.

El motivo, pues, se desestima.

OCTAVO

En el octavo motivo, también de forma subsidiaria a los anteriores, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal , pues entiende que en ningún caso existió continuidad delictiva, ya que, en primer lugar, las acusaciones la plantearon referida a la firma de dos contratos y no a la emisión de varios pagarés, por lo que se ha vulnerado el principio acusatorio al aplicar una continuidad delictiva distinta de la contemplada en las acusaciones. En segundo lugar, dice, no se produjo una disposición patrimonial múltiple, sino única, integrada por la realización de los trabajos, aunque para urdir el engaño se hubiesen emitido varios pagarés. Entiende que el supuesto engaño se habría producido en unidad de acción y tiempo previa al inicio de los trabajos o en su caso después de estar todos acabados. Pero respecto del primer caso, la sentencia no condena por la existencia de engaño al contratar, y en el segundo caso, acabados ya los trabajos, la emisión de pagarés sería solo un medio de pago.

  1. La Audiencia Provincial ha considerado que los hechos que integran el delito continuado consisten en que, dentro de la ejecución de un contrato de obra, una de las partes procedió a la creación de una apariencia de solvencia y normalidad en el cumplimiento de las obligaciones mediante la cual obtuvo de la contraparte la realización de una parte de los trabajos contratados, sabiendo cuando aún estaban por ejecutar que en ningún caso podría proceder al pago comprometido. Tal apariencia se creó con la emisión de pagarés para el pago de los trabajos ya realizados, en fechas 24 de octubre, 28 de noviembre y 17 de diciembre. Como se había pactado que finalizada cada parte de los trabajos se presentaría la correspondiente factura y contra ella se emitirían pagarés a noventa días, y dado que se emitieron tres pagarés en fechas distintas, el Tribunal entendió que con la emisión de cada uno de los dos primeros pagarés, producida en momentos diferentes, se cometía un delito de estafa consumado en cada caso con la ejecución de los trabajos pendientes tras la emisión de cada uno de los citados pagarés, delitos que, dadas las demás circunstancias concurrentes, se integraban en un delito continuado.

  2. Viene a sostener el recurrente, aunque no lo diga con esas palabras, que de apreciarse delito, la acción se habría desarrollado en un solo acto y constituiría un supuesto de unidad natural de acción, lo que no permitiría la aplicación del delito continuado. Han de dejarse a un lado las apreciaciones no respetuosas con el relato fáctico de la sentencia, como cuando afirma que todos los pagarés se emitieron cuando ya se habían concluido los trabajos. Pues en los hechos probados se recoge que cuando Alicatados Molero "culminó cada una de las obras encargadas, presentó puntualmente" (...) "las correspondientes facturas, para cuyo pago" (...) "emitió sucesivamente dos de los títulos crediticios pactados".

    Recuerda la STS nº 413/2006, de 7 de abril , que " en la STS nº 760/2003 , se dice que "se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Se habla en estos casos de unidad natural de acción. Señala la STS nº 1937/2001, de 26 de octubre , y la STS nº 867/2002, de 29 de julio , con cita de la STS nº 670/2001, de 19 de abril , que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ". En la STS 486/2012, de 4 de junio , se advierte que " tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado ". Y se afirma, igualmente, que " La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito ".

  3. Como hemos dicho ya, en la sentencia se declara probado que los pagarés se emitieron de forma sucesiva en fechas 24 de octubre y 28 de noviembre, provocando con cada uno de ellos que la otra parte contratante continuara realizando una nueva fase de los trabajos. Cuando se emite el pagaré de 24 de octubre, restaban por finalizar los trabajos que se facturan el 28 de noviembre; y cuando se emite el pagaré del 28 de noviembre aun quedaban por ejecutar los que se facturan el 6 de febrero. Existe, pues, engaño, error en el sujeto pasivo y acto de disposición en cada uno de los casos. Los pagarés se emitieron, por lo tanto, en momentos alejados en el tiempo, lo que impide la apreciación de una unidad natural de acción, aunque muy relacionados entre sí, lo que conduce a través de la existencia de un plan preconcebido, al delito continuado.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , y también con carácter subsidiario de los anteriores motivos, alega que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada, atendiendo a que los hechos se remontan al año 2007 y el enjuiciamiento tuvo lugar siete años después sin que la causa fuera voluminosa o compleja.

  1. Esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y en su regulación se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre , en la que se puede leer lo siguiente: La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales .).

  2. En el caso, la causa se inicia con la presentación de la querella en el mes de octubre de 2008; la fase de instrucción finalizó elevando los autos a la Audiencia en marzo de 2014; el juicio oral se celebró el cuatro de noviembre, y la sentencia se dicta con fecha 11 del mismo mes. En la sentencia impugnada se reconoce que la dilación tiene su origen en circunstancias ajenas a los acusados, tales como la realización de citaciones infructuosas al inicio de las actuaciones; suspensiones de llamamientos por coincidencias con otros señalamientos, reiteración de peticiones no atendidas por el instructor, todo lo cual, se dice, ha dado lugar a un retraso objetivo de meses si no años, lo que conduce al Tribunal a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas alegada por las defensas.

Como se ha dicho, la atenuante exige, para su apreciación como simple, es decir, no muy cualificada, que el retraso sea extraordinario. En el caso, efectivamente, de los datos valorados en la sentencia, únicos a los que se refiere el recurrente, se desprende que los tiempos de tramitación de la fase de instrucción se dilataron en exceso de forma indebida, que puede considerarse además extraordinaria. Sin embargo, no constan razones que permitan afirmar que se supera en forma apreciable la cualidad de dilación extraordinaria, por lo que no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada. Esta Sala la ha apreciado en otras ocasiones con retrasos de más de ocho años ( STS 1224/2009 ); de diez años ( STS 275/2010 ); doce años ( STS 275/2010 ); más de once años; o alrededor de diez años ( STS 1356/2009 ). Es decir, en supuestos de retrasos muy superiores a los del caso.

Tampoco se ha demostrado, ni se alega, que el retraso haya causado un especial perjuicio a los acusados, que pudiera dar lugar a otra clase de consideraciones.

Por todo ello, el motivo se desestima.

DECIMO

En el décimo motivo, al amparo del artículo 851.1 inciso primero de la LECrim por no constar claramente los hechos probados respecto del recurrente, remitiéndose a lo alegado en el motivo quinto.

  1. Para que este motivo prospere es necesario que se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

  2. No precisa el recurrente en este motivo cuáles son los párrafos que considera faltos de claridad. Como ya hemos señalado, el Tribunal declara probados los hechos que se atribuyen al recurrente, sin que se aprecie oscuridad alguna en el relato. De éste resulta el acuerdo con el otro recurrente para emitir unos pagarés y dar así la sensación de normalidad en el cumplimiento de las obligaciones ocultando que la situación de la empresa impedía el pago, consiguiendo así que la contraparte continuara ejecutando los trabajos contratados, y sabiendo desde ese momento que sería imposible atender al pago de los mismos.

No se aprecia la oscuridad denunciada, por lo que el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

En el motivo undécimo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia la ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas en las conclusiones definitivas que, de apreciarse, habrían conducido a la absolución. Se refiere concretamente a inexistencia de ánimo de lucro; a la inexistencia de autoría; a la existencia de expectativas de cobranza; a la inexistencia de dolo; a que el impago derivó de una decisión de los nuevos administradores aunque había dinero para pagar; y a la existencia de liquidez suficiente.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ".

    El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

    Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

    En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda.

  2. Además de que las cuestiones planteadas encuentran respuesta, al menos implícita, en la sentencia que se impugna, han sido objeto de distintos motivos del presente recurso de casación y han sido examinadas en esta sede casacional dando respuesta a los planteamientos del recurrente. Por lo tanto, la eventual omisión de una respuesta detallada a cada una de ellas en la instancia no daría lugar a la anulación de la sentencia para el dictado de otra nueva en la que tal respuesta fuera suficientemente explícita.

    El motivo se desestima.

DUODECIMO

En el motivo décimo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , interesa la nulidad de la participación de la acusación particular, pues dado que un testigo declaró que Alicatados Molero lleva años en concurso de acreedores, no le correspondía al Sr. Carlos Francisco y a la Sra. Melisa el ejercicio de las acciones, al no estar legitimados para ello. Además, argumenta que dado que la administración concursal no se ha pronunciado acerca de las acciones civiles, deben reservársele.

  1. Son dos las cuestiones planteadas. De un lado, si la acusación particular se ha ejercido en nombre de quien estaba legitimado para ello. El recurrente lo niega pues considera que la empresa en nombre de la que actúan estaba en concurso de acreedores, pero su pretensión se basa en la mera afirmación de un testigo, sin que existan otras pruebas que acrediten que lo que afirma se ajusta a la realidad. Tal declaración no ha sido recogida en la sentencia como prueba suficiente de tal aspecto. De haberlo considerado relevante el recurrente debió plantearlo en el plenario, dando ocasión al Tribunal de adoptar la resolución procedente en orden a resolver la cuestión. En este momento, no puede partirse de la certeza de lo que afirma para extraer de ello conclusiones. Además, aun así, superando cuestiones puramente formales, nada impediría considerar como perjudicados a los querellantes.

  2. En segundo lugar, sostiene que al no haber pronunciamiento de la administración concursal, las acciones civiles no deben tenerse por ejercitadas por el Ministerio Fiscal.

Además de lo ya dicho acerca de la ausencia de prueba que acredite que, efectivamente, en algún momento del proceso Alicatados Molero estaba en situación de concurso de acreedores y que de ello se derivaba la imposibilidad de que Don. Carlos Francisco y la Sra. Melisa actuaran en su nombre, lo cierto es que no consta renuncia o reserva alguna de acciones civiles por parte del perjudicado, por lo que el Ministerio Fiscal estaba obligado al ejercicio de la acción civil junto con la penal ( artículo 108 de la LECrim ).

Por todo ello, el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

En el motivo decimotercero, con nueva invocación del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 123 del Código Penal y 239 de la LECrim , pues sostiene que no procede la condena en las costas de la acusación particular, pues ha actuado sin estar legitimada para ello y su planteamiento está muy lejos del asumido en la sentencia.

  1. En el fundamento jurídico décimo de la sentencia impugnada se razona que conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el Fallo, efectivamente se les condena, literalmente "al pago de de las dos terceras partes de las costas de la presente causa".

    Así lo dispone, efectivamente, el artículo 123 del Código Penal , pero seguidamente, el artículo 124 precisa que las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte . De esta previsión legal se deduce directamente que las costas de la acusación particular no siempre estarán incluidas cuando no se trate de esa clase de delitos.

    Y en este sentido, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo , STS nº 560/2002, de 27 de marzo , STS nº 740/2011 , STS nº 1144/2011 , y STS nº 1189/2011 , entre otras).

    Por lo tanto, se admite que en algunos casos no procederá la condena en las costas de la acusación particular, lo que conduce a entender que es precisa no solo una petición de parte, sino, además, una manifestación expresa del Tribunal sobre el particular. Así lo ha señalado la STS nº 1455/2004, de 13 de diciembre , en la que se tiene en cuenta que en el artículo 126 del Código Penal , al establecer el orden de la imputación de los pagos que efectúen el penado o el responsable civil subsidiario, se hace mención de las costas del acusador particular cuando se impusiere en la sentencia su pago . En este mismo sentido, en la STS nº 40/2004, de 14 de enero , se entendió que la condena genérica en las costas procesales no supone la inclusión de las de la acusación particular.

  2. Como ya hemos dicho, en el Fallo de la sentencia impugnada se condena a los acusados "al pago de de las dos terceras partes de las costas de la presente causa", sin que por lo tanto se haga una mención expresa a la cuestión relativa a la condena en las costas correspondientes a la acusación particular. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el tenor del Fallo de la sentencia que se impugna no permite entender que se haya producido condena en ese aspecto, por lo que el motivo carece de contenido.

    Y, en consecuencia, se desestima.

    Recurso interpuesto por Jose Ángel

DECIMOCUARTO

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 248 del Código Penal , pues entiende que de los hechos probados no se concluye que concurran los elementos típicos del delito de estafa de dicho precepto. Sostiene que los impagos se producen por falta de liquidez en el momento de pasar al cobro los pagarés. Hace referencia a la declaración del concurso como fortuito por parte del Juzgado de lo Mercantil.

  1. Como hemos reiterado, es preciso partir del relato fáctico establecido en la sentencia impugnada y sobre los términos del mismo verificar si la subsunción efectuada es correcta.

    Por otra parte, la calificación del concurso como fortuito no impide que la jurisdicción penal aprecie la comisión de un delito de estafa en actos concretos de alguno de los responsables de la entidad.

  2. En los hechos probados se declara que los acusados, de mutuo acuerdo, crearon una apariencia de normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones emitiendo unos pagarés para el pago de los primeros trabajos ya finalizados como si nada hubiera ocurrido en el aspecto económico financiero de su empresa y de esta forma consiguieron que Alicatados Molero continuara realizando los trabajos que le habían sido encomendados en el contrato a pesar de que ya sabían que no iban a poder pagar su importe. De todo ello se deduce la existencia de una maniobra engañosa que da lugar a un error en el sujeto pasivo que origina un acto de disposición de éste en perjuicio propio y beneficio de los acusados.

    Por lo tanto, reiterando lo ya dicho en anteriores fundamentos jurídicos en relación al recurso del coacusado, especialmente en el segundo, el motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, pues afirma que se considera probada la existencia de elementos del tipo cuando no existen elementos para llegar a esa conclusión (sic). Afirma que existió intención de pago, que la empresa tuvo previsiones de cobro que no fueron satisfechas y que no ha sido bien valorada la prueba documental.

  1. Como se desprende de lo dicho con anterioridad en el fundamento jurídico sexto, el primer requisito para que pueda prosperar un motivo que pretende la alteración del relato fáctico de la sentencia sobre la base de un error en la apreciación de la prueba demostrado por prueba documental, es la designación del particular de un documento, del que resulte de forma incontrovertible la equivocación del tribunal, al dar por probado o al omitir declarar así, un hecho cuya existencia o inexistencia se obtiene de tal particular.

  2. En el caso, el recurrente no designa documento alguno, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

En los motivos tercero y cuarto, desarrollados conjuntamente, alega vulneración del principio de legalidad por falta de tipicidad de los hechos, tal como se ha expuesto con anterioridad, y del derecho a la presunción de inocencia. Considera que es una afirmación gratuita decir que los acusados sabían al emitir los pagarés que no podrían hacer frente a los mismos.

  1. Dando por reiterado el contenido del fundamento jurídico quinto en lo que se refiere a la presunción de inocencia y es aplicable al recurrente, ha de añadirse, de un lado, que su participación resulta de las pruebas que acreditan que era gerente de la empresa y, por ello, como se dice en la sentencia, con acceso a las cuentas sociales y con poder para comprometer de pago a la mercantil; que firmó los contratos con Alicatados Molero; y que emitió y firmó los dos primeros pagarés.

  2. De otro lado, en cuanto al conocimiento de la situación de la empresa, la sentencia se basa en su condición de gerente de la misma, con poderes de administración y disposición, y en la necesidad acreditada que se presentó para vender parte del patrimonio y tratar de hacer frente a la insalvable situación, fundamento jurídico cuarto, con una deuda con Hacienda y con la Seguridad Social de alrededor de 15.000.000 euros en setiembre de 2007, según la prueba testifical que recoge la sentencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de Luis Antonio y de Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha once de Noviembre de dos mil catorce , en causa seguida contra los mismos y otro más, por delito de estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.