STS 379/2015, 7 de Julio de 2015

La procuradora doña Izaskun Lacosta Guindano, en nombre y representación de DIÓCESIS CATÓLICA DE SALAMANCA interpuso demanda de juicio ordinario, contra Barclays Bank, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...se declare el incumplimiento por parte de Barclays Bank, S.A. de sus obligaciones para con la Diócesis de Salamanca, declarando su responsabilidad por el mismo y demás daños y perjuicios producidos a mi representada, condenando a dicha entidad financiera al pago de una indemnización de 375.000€ más sus correspondientes intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas a la demanda".

La procuradora doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Barclays Bank, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...desestimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte actora".

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...Que estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la procuradora doña Izaskun Lacosta Guindano en nombre y representación de la Diócesis Católica de Salamanca, como parte demandante, contra Barclays Bank, como parte demandada, debo condenar y condeno a dicha parte demandada, al pago a la actora de la cantidad de trescientos setenta y cinco mil euros (375.000 euros) correspondientes al principal reclamado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda. Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Barclays Bank, S.A.U., la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Barclays Bank, S.A., contra la sentencia de 22 de marzo de 2012, dictada en el procedimiento ordinario nº 106/2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid , y, en consecuencia se desestima la demanda y se revoca la citada resolución judicial, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, con reintegro del depósito para recurrir a la apelante".

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Diócesis Católica de Salamanca con apoyo en el siguiente MOTIVO :

Único.- Art. 79 y 80 de la Ley del Mercado de Valores , art. 16.2 del RD 629/93 de 3 de mayo y arts. 1101 y 1902 del CC .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 7 de enero de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Barclays Bank, S.A.U. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de junio del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la reclamación por daños y perjuicios producidos como consecuencia de la defectuosa información dada por la entidad bancaria, en relación a la contratación de un producto complejo de inversión consistente en un bono estructurado denominado "Bono autocancelable BBVA+ TEF 3 años", cuyo emisor era el banco Lehman Brothers Treasury CO.

2. Del resumen de antecedentes deben destacarse los siguientes hechos relevantes.

   1. La contratación de este producto de inversión compleja se hizo con fecha de 9 de febrero de 2007. Para entonces no regía el actual artículo 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID . En cualquier caso, el artículo 79 LMV, en la redacción entonces vigente, preveía en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán sujetar su actuación, entre otros, a los siguientes criterios: «a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...]

      3. Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueran propios [...].

      5. Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

      Con posterioridad la normativa fue incrementada con el RD 629/1993, de 3 de mayo.

   2. Pese a la larga relación de confianza entre las partes, en el momento de la contratación del producto financiero la entidad bancaria no realizaba una labor de gestión de cartera de valores, ni de asesoramiento para la parte demandante.

   3. De la prueba practicada no ha resultado acreditado que la entidad bancaria entregase un folleto informativo del producto de manera completa y no parcial. Del mismo modo que tampoco ha resultado acreditado que se le entregara al cliente una copia completa de la orden de compra con los términos y condiciones del producto (ficha técnica, emisor, garante, funcionamiento, riesgos, etc.).

   4. La parte demandante elevó una reclamación a la CNMV, datada el 17 de marzo de 2009, por la información suministrada que fue calificada por el organismo de "claramente insuficiente".

   5. En los tratos preliminares por la parte compradora, la Diócesis Católica de Salamanca, actuó su ecónomo que fue calificado por la entidad bancaria como experto en inversión.

3. En síntesis, la Diócesis Católica de Salamanca interpuso demanda contra Barclays Bank, S.A., en la que se exponía que en enero de 2007 uno de los empleados de la entidad bancaria ofreció a la actora un producto que, según la información que facilitó, era un depósito estructurado (denominado Bono Autocancelable BBVA +TEF 3 años) cuyo capital estaba garantizado, tenía una rentabilidad mínima garantizada del 3% (1% TAE) y su pago se realizaba mediante unos cupones anuales variables pagaderos sobre el nominal de la inversión en función de las rentabilidades de las dos acciones que formaban la "cesta" del producto: BBVA y Telefónica; en todo caso, en la información facilitada, se ponía de manifiesto que, sin perjuicio de que el cupón que se recibiría podría ser variable (7, 9 ó 10% según la rentabilidad que hubieran tenido los citados valores), el bono sería reembolsado por el 100% de su valor; también se exponía que en ningún momento tuvo conocimiento ni se hizo constar en documento alguno que el bono fuera emitido por entidad distinta a Barclays Bank, mucho menos que el emisor fuera Lehman Brothers Treasury CO. En concreto, se realizó una inversión de 375.000 euros en la creencia de que se realizaba una inversión segura, debido al perfil conservador del adquirente, extremo conocido por la entidad bancaria debido a la larga relación de confianza que existía entre ambas partes. Con fecha 18 de septiembre de 2008, se pone en conocimiento de la actora por parte de la entidad bancaria que Lehman Brothers se encontraba en situación de suspensión de pagos y que la inversión realizaba corría grave peligro, haciéndole entrega de un documento en el que aparece como emisor del bono la entidad norteamericana. Se terminaba suplicando la declaración de incumplimiento de sus obligaciones por parte del banco así como la indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 375.000 euros más intereses legales como consecuencia de la pérdida total de la inversión.

   La entidad Barclays se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que la entidad bancaria no realizó una labor de gestión de cartera, ni de asesoramiento financiero de carácter contractual con la actora, porque se limitó a ejecutar la orden de inversión cursada por ésta para la compra del bono citado, sin que el banco decidiera el destino del dinero invertido. Y no incurrió en dolo ni en culpa, porque, desde el inicio de la operación, informó debidamente a la actora sobre las características del producto financiero suscrito y también entregó a su cliente el borrador del folleto o "term sheet" y posteriormente el folleto en el que se indicaba claramente quién era la entidad emisora del producto y las características del mismo, siendo la Diócesis demandante quien asumió el riesgo de la suscripción del producto de manera voluntaria porque lo que pretendía obtener era una mayor rentabilidad. Por todo ello, solicitaba la desestimación de la demanda.

   La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda por existencia de ocultación de información relevante, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la cantidad de 375.000 euros más interés legal, después de analizar la documental aportada a los autos y valorarla en conjunto con las demás pruebas practicadas, y considerar decisiva la conclusión del informe de la CNMV de 17 de diciembre de 2009.

   Contra la citada sentencia se alzó en apelación la entidad bancaria Barclays Bank S.A. alegando, en síntesis, por primera vez la prescripción de la acción ejercitada con arreglo al artículo 1902 del CC , y error en la valoración de la prueba porque la juzgadora de instancia no debió estimar la demanda formulada de contrario por cuanto no existió culpa del banco por información o asesoramiento deficiente. La parte demandante se opuso al recurso formulado de contrario, defendiendo la corrección jurídica de la sentencia recurrida.

   La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda. Después de rechazar la prescripción de la acción por ser cuestión nueva, considera que entre las partes no existía en la fecha de adquisición del bono contrato de gestión de inversiones; que el representante de la Diócesis (que ocupaba el puesto de ecónomo de la misma) tenía experiencia inversora pues había trabajado en Caja Duero; que no se ha demostrado la complejidad del bono; que entre las partes existió un negocio de traslado y ejecución de orden de compra, que no se ha acreditado que se entregase copia completa al cliente del documento en que se contienen las condiciones del producto, pero que si el citado ecónomo hubiese desplegado una diligencia media, hubiese seguido los índices bursátiles, pues lo relevante era el valor de los subyacentes en las fechas fijadas en las condiciones del bono, por lo que la vigilancia de las fechas de observación dependía del cliente, quien podía indagar las circunstancias por las que el bono no se auto cancelaba. Además, considera que los subyacentes son acciones cotizadas, por lo que incurren en riesgo de volatilidad bursátil. También declara que de la prueba practicada se concluye que la información facilitada a la actora fue suficiente y adecuada al momento en que se proporcionó, no apreciándose defectos de información relevante ya que se ha demostrado el conocimiento de la materia por parte del ecónomo.

   Recurso de casación.

   Contratación bancaria de producto complejo: bono estructurado.

   Reclamación de daños y perjuicios por la deficiente información del producto. Aplicación del RD 629/1993, de 3 de mayo. Doctrina jurisprudencia aplicable.

1. La parte actora, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo .

La recurrente esgrime el interés casacional del asunto por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ya que la sentencia recurrida se opone a otras, en concreto a las SAP de Madrid, sección 11 de 26/3/12 y sección 10 de 1/2/12, así como las SAP de Baleares, sección 5ª de 2/9/11 y sección 3 ª de 16/3/12 y las SAP de Zaragoza, sección 4ª de 20/7/12 y Asturias, sección 7 ª de 26/9/11. En el recurso plantea que el ecónomo de la diócesis no tiene por qué equivaler a un moderno economista como sugiere la sentencia recurrida, que en ningún momento se informó de la identidad del emisor generando la apariencia de que lo era Barclays y que de acuerdo con la normativa vigente al momento de contratación del bono, existía obligación de la demandada y hoy recurrida de suministrar al cliente toda la información relevante para la adopción de las decisiones de inversión. Considera que esa falta de total información a la hora de la contratación se continuó con posterioridad, ya que en los extractos tampoco se hace referencia a Lehman y que de haber tenido esa completa información es más que posible que no hubiese realizado la inversión pues si bien Barclays, BBVA y Telefónica le parecían valores seguros, podría no parecerlo el banco norteamericano.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.

2. Para la resolución del motivo conforme a la normativa de aplicación indicada, resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala tanto respecto de los deberes de información exigibles, como del significado y alcance de los mismos.

   Ambos aspectos se encuentran contemplados en la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2014 (núm. 458/2014 ) en los siguientes términos (fundamentos de derecho 12 y 13): [El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

   «El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debla ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

   «Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que " las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación".

   «Y el apartado 2, que "las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado".

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por si mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

   «Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

   « Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

   Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )]

   .

3. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, conduce a la estimación del motivo planteado.

   En efecto, no resultando acreditada por la entidad bancaria ni la entrega completa del folleto informativo del producto ofertado, ni del documento de la orden de compra, en el que se debía contener los datos principales de la naturaleza y características del producto (ficha técnica, emisor, garante, funcionamiento y riesgo, entre otros), no puede considerarse, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, que la entidad bancaria cumpliera los especiales deberes de información que debían proyectarse en la comercialización de estos productos ciertamente complejos. Especialmente respecto del concreto conocimiento por el cliente de la entidad bancaria que realmente era la emisora del bono y, por tanto, de la valoración que su solvencia podría merecer al cliente en orden a la contratación del citado producto de inversión.

   En esta línea, y como razona la sentencia de primera instancia, el hecho de que el ecónomo de la Diócesis tuviera algún conocimiento en la comercialización de estos productos, extremo que no lo asimila a un experto en materia de inversión financiera, cuestión que no ha resultado acreditada, no excusa el incumplimiento grave de la entidad en la prestación de sus propios deberes de información.

   La estimación del motivo comporta la estimación del recurso de casación y la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia declarando el incumplimiento contractual de los deberes de información y la consecuente indemnización de los daños y perjuicios producidos.

Estimación del recurso y costas.

1. La estimación del motivo planteado comporta la estimación del recurso de casación.

2. Por aplicación del artículo 398.2 en relación con el artículo 394 LEC , no procede hacer expresa imposición de costas del recurso de casación interpuesto.

3. La estimación del recurso de casación comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debiéndose imponer las costas causadas en esta instancia a la parte demandada y apelante (398.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.