STS 380/2015, 7 de Julio de 2015

El procurador don Antonio Albaladejo Martínez, en nombre y representación de don Erasmo y doña Gema interpuso demanda de juicio ordinario, contra Barclays Bank, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...Estime íntegramente la demanda y se condene a Barclays Bank, S.A., a pagar a don Erasmo y doña Gema , la suma SESENTA MIL EUROS (60.000 €), más el interés legal del dinero de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago interesando se condene también a la demandada al pago de las costas procesales".

La procuradora doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de Barclays Bank, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...desestime íntegramente la demanda deducida de adverso por el procurador Sr. Albadalejo Martínez, en el nombre y representación que ostenta de don Erasmo y doña Gema , con los demás pronunciamientos a que en derecho hubiere menester, condenándose a la actora al pago de las costas del presente procedimiento".

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por don Erasmo y doña Gema , representada por el procurador don Antonio Albaladejo Martínez, contra Barclays Bank, S.A., condeno a Barclays Bank, S.A. a pagar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS EUROS /59.400 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de ésta sentencia, sin imposición de las costas de este juicio".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Barclays Bank, la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por: la Procuradora de los Tribunales Doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de Barclays Bank, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 1520, y REVOCAR íntegramente la expresada resolución para desestimar la demanda deducida por la representación de Don Erasmo y Doña Gema frente a Barclays Bank, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancias" .

Contra la expresada sentencia interpusieron recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de don Erasmo y doña Gema , argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en el siguiente MOTIVO:

Único.- Artículo 469.1. par. 2º LEC , por infracción del artículo 217 LEC .

El recurso de casación, lo argumentó con arreglo al siguiente MOTIVO:

Único.- Artículo 477.2º.3º LEC por vulneración artículos 79 y 16 Ley 24/1988 del Mercado de Valores en relación a los artículos 1726 CC y 255 y 264 Código Comercio .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 22 de abril de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de Barclays Bank, S.A.U. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de junio del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la reclamación de la indemnización por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la defectuosa información dada por la entidad bancaria en relación a la contratación de un producto complejo de inversión consistente en un bono estructurado, denominado "Bono autocancelable BBVA TELEFÓNICA", cuyo emisor era Lehman Brothers.

2. Del resumen de antecedentes deben destacarse los siguientes hechos y consideraciones relevantes:

   1. La contratación de este producto de inversión compleja se hizo con fecha de 5 de febrero de 2007. Para entonces no regía el actual artículo 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID. En cualquier caso, el artículo 79 LMV, en la redacción entonces vigente, preveía en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán sujetar su actuación, entre otros, a los siguientes criterios: «a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...]

      3. Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueran propios [...].

      5. Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

      Con posterioridad la normativa fue incrementada con el RD 629/1993, de 3 de mayo.

   2. Antes del contrato de adquisición se hizo entrega por la entidad bancaria a los actores al menos del folleto de presentación comercial o argumentario del bono objeto de venta. En dicho folleto constaba claramente la identidad de emisor (Lehman Brothers), su "rating" de solvencia, el funcionamiento de la inversión y presupuestos de rentabilidad, así como el riesgo especulativo del mismo.

3. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la cantidad de 59.400 euros más interés legal (únicamente no concede la cantidad de 600 euros, que habría recibido la actora en concepto de intereses, tras el pago del primer cupón).

   Contra la citada sentencia se alzó en apelación la entidad bancaria Barclays Bank S.A. alegando, en síntesis, la incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba porque la juzgadora de instancia no debió estimar la demanda formulada de contrario por cuanto no existió culpa del banco por información o asesoramiento deficiente. La parte demandante se opuso al recurso formulado de contrario, defendiendo la corrección jurídica de la sentencia recurrida.

   La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda. En síntesis (después de rechazar la incongruencia de la sentencia), considera que entre las partes no existía en la fecha de adquisición del bono contrato de gestión de inversiones y que de la prueba practicada se concluye que la información facilitada a la actora fue suficiente y adecuada al momento en que se proporcionó, que se informó en todo momento que el emisor era Lehman, que su quiebra no era previsible en la fecha de contratación y que no se aprecian defectos de información relevante ya que se ha demostrado el conocimiento de la materia por parte de los actores.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

   Valoración y carga de la prueba.

1. La parte demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 469.1 LEC , interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo se invoca como precepto infringido el art. 217.3 , 6 y 7 de la LEC en relación con el art. 88.3 de la Ley de Consumidores y Usuarios (RDL 1/07 de 16 de noviembre). Se viene a denunciar la errónea valoración de la prueba (aunque se invoca la infracción de las normas sobre la carga de la misma) en cuanto a la información proporcionada sobre los bonos estructurados.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

2. Dada la finalidad del motivo del recurso en orden a combatir la valoración y carga de la prueba de la sentencia recurrida, se procede a su examen separado conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala al respecto.

3. En relación al error en la valoración probatoria debe tenerse en cuenta que puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

   Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas en conjunto.

4. Respecto de las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quien haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción.

   La STS de 13 de marzo de 2014 -recurso nº 755/2012 -, declara con claridad, en orden a esta infracción, que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quien debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

   El fundamento de esta infracción se halla en la prohibición de las sentencias de non liquet (no está claro) que se establece en los artículos 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y Tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, lo que hace que, en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

5. El motivo adolece, en primer lugar, de un defecto de planteamiento que tiene relevancia directa en su desestimación, pues denuncia la valoración de la prueba practicada bajo el improcedente ordinal segundo del artículo 469.1 LEC , como una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cuando esta Sala viene reiterando que debe hacerse, necesariamente, al amparo del ordinal cuarto del citado artículo.

   En segundo lugar, debe señalarse que la Audiencia, con plena competencia para ello, realiza una revisión de las actuaciones en primera instancia llegando a una conclusión contraria a la allí establecida respecto de la defectuosa información suministrada por la entidad bancaria. Revisión probatoria que la Audiencia no solo concreta en la prueba practicada (testifical y documental aportada), sino que justifica extensamente en su fundamento de derecho tercero, llegando a una conclusión que en ningún caso puede ser tachada de arbitraria o de estar fundada en un error patente, o de resultar ilógica.

   Por otra parte, como interesa la parte recurrida, en el presente caso no ha lugar a la aplicación de la regla de la carga de la prueba, pues se ha resuelto con base a los hechos probados.

   Recurso de casación.

   Contratación bancaria de producto complejo: bono estructurado. Reclamación de daños y perjuicios por deficiente información del producto. Aplicación del RD 629/1993, de 3 de mayo. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandante interpone recurso de casación que articula en un único motivo .

En dicho motivo esgrime el interés casacional del asunto por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada por las sentencias de 18/4/2013 y de 20/1/2003 . Invoca la infracción de los arts. 79 y 16 de la Ley 24/88 del Mercado de Valores , en relación con el art. 1726 del CC , 255 y 264 del CCo . Entiende la recurrente que se vulnera claramente la normativa contenida en la Ley del mercado de valores en relación con la Directiva 1993/22/CEE que regulan la obligación de suministrar una información clara y transparente, completa y de fácil comprensión, con especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

2. Para la resolución de estos motivos conforme a la normativa de aplicación, es decir, el artículo 79 LMV y su implementación por el RD 629/1993, de 3 de mayo , resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala tanto respecto de los deberes de información exigibles a tenor de la normativa citada, como del significado y alcance de dichos deberes de información. Ambos aspectos se encuentran contemplados en la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2014 (núm. 458/2014 ) en los siguientes términos (fundamentos de derecho 12 y 13): «El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes».

   «El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

   «Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que "las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación".

   «Y el apartado 2, que "(I)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado".

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

   «Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

   «Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que "(o) ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

   Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del R 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each panty must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )

   .

3. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, conduce a la desestimación del motivo planteado.

   En este sentido, la denuncia del incumplimiento de estos especiales deberes de información que deben acompañar la contratación de estos productos complejos de inversión, ante la ausencia de una información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto en cuestión y de los riesgos que entraña, se contradice con lo acreditado en la instancia.

   En efecto, la Audiencia, revisando la prueba realizada en primera instancia, llega a la conclusión (fundamento de derecho tercero) de que la entidad bancaria no suministró una deficiente información ni en cuanto a la identidad del emisor del bono (Lehman Brothers), ni en cuanto al riesgo especulativo de la inversión. Ambos aspectos esenciales fueron claramente explicados antes de la contratación en el correspondiente folleto de presentación o exposición comercial del producto, ante un cliente que, según la prueba practicada, no fue ajeno al funcionamiento del mismo, a sus riesgos y a la identidad del emisor.

   Por otra parte, la cita por la parte recurrente de la sentencia de Pleno de esta Sala de 18 de abril de 2013 (núm. 244/2013 ) no resulta pertinente de acuerdo a las circunstancias del presente caso, pues contempla un contrato de gestión discrecional de cartera de valores en donde el perfil de riesgo elegido por el cliente cumple un claro papel integrador de las instrucciones a seguir por la entidad gestora, debiendo advertir al cliente sobre la incoherencia entre el perfil conservador elegido y la naturaleza compleja y alto riesgo especulativo de los valores que autoriza contratar.

Desestimación de los recursos y costas.

1. La desestimación de los motivos planteados comporta la desestimación de los recursos interpuestos.

2. Por aplicación del artículo 398.1 en relación con el artículo 394 LEC , procede hacer expresa imposición de costas de los recursos interpuestos a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.