STS, 17 de Septiembre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia, acoge los Informes periciales emitidos por el Perito judicial-Arquitecto, designado a instancias de la actora, " atendida la suficiente razón de ciencia empleada y fuerza de convicción expuestas por tal perito y la misma falta de desvirtuación eficaz de sus resultados por parte de las demandadas, habiéndose limitado el Ayuntamiento a formular una intrascendente aclaración al perito, justificadamente respondida, referida a los datos manejados por éste en orden a la obtención del indicado valor de repercusión", y anula el Acuerdo del Jurado .

SEGUNDO .- La representación procesal del Ayuntamiento, preparó recurso de casación ante la expresada Sección Tercera de la Sala de Barcelona contra la precitada Sentencia, que lo tuvo por preparados en tiempo y forma, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el día 2 de diciembre de 2013.

TERCERO .- Personado el Ayuntamiento recurrente formalizó escrito de interposición fundado en los artículos:

1. Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate"

Y articulado en dos motivos. Primero (88.1.c)), infracción de los arts. 218.2 en relación con el 209.3 LEC , 248.3 LOPJ y 24 CE , por falta de motivación de la Sentencia; Segundo ( art. 88.1.d), con dos Submotivos: a) Por infracción de los arts. 29 de la Ley 6/98 y 36 LEF ; y, b) Por infracción del art. 348 LEC , y su jurisprudencia, por valoración irrazonable de la prueba pericial que conduce a un resultado inverosímil.

CUARTO .- Admitido a trámite, se emplazó a la "INMOBILIARIA GERMI, S.A.", propietaria de las fincas expropiadas y única parte recurrida personada, que presentó escrito de oposición.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 15 de septiembre de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- Como antecedentes a tomar en consideración para la resolución del pleito conviene retener los siguientes: a) Las fincas en el PGM de 1976 estaban clasificadas de suelo urbano, calificadas de Sistema de Equipamientos Comunitarios y dotaciones de nueva creación a nivel local (clave 7 b) ; b) El 13 de mayo de 1991 se aprobó definitivamente la "Modificación del Plan General Metropolitano para mejoras dotacionales al Conjunto Histórico del Ensanche", cuyo objeto era dotarle de un conjunto de equipamientos de carácter no lucrativo, delimitando una serie de ámbitos, calificados de zona 17/7 (zona de renovación urbana), en los que se situaban estos equipamientos, pasando las fincas aquí concernidas, a ser calificadas de equipamiento 7a). En estos ámbitos, se distinguió, a efectos de gestión, entre "unidades de actuación" , con aprovechamiento lucrativo, en las que era posible la obtención gratuita del suelo por el Ayuntamiento para la construcción de los equipamientos dotacionales, y "ámbitos de actuación" , en los que, a falta de aprovechamiento lucrativo, el suelo, como aquí acontece, debería obtenerse mediante expropiación; 2) Por Decreto de la Alcaldía de Barcelona de 24 de marzo de 2000, se aprobó definitivamente la relación de bienes y derechos (en la que se encontraban las fincas) objeto de expropiación, siendo declarada la urgente ocupación de los bienes por Acuerdo de 7 de abril; 3) La propiedad formuló su Hoja de Aprecio el 29 de marzo de 2001, por importe de 9.275.502,11 €; 4) El Ayuntamiento formuló Hoja de Aprecio por importe de 1.335.371,77 €: Suelo urbano consolidado no construido. El valor de repercusión lo obtiene por el método residual según la normativa técnica de valoración catastral ( Real Decreto 1020/93, de 25 de junio), acogiendo la edificabilidad determinada por la calificación urbanística del sector edificable más cercano (densificación urbana subzona I, intensiva, clave 13a), que, de acuerdo con las NN.UU. del PGM (art. 322.3 ), tiene un aprovechamiento zonal de 1,2 m2t/m2s; 5) El Jurado, justipreció las fincas expropiadas en un importe de 1.473.539,26 € por Acuerdo de 23 de octubre de 2001: Aplica el art. 29 de la Ley 6/98 . La superficie valorada es de 1.999,49 m2. Se aplica el índice de edificabilidad de 1,2 m2/m2, establecido en los arts. 217.2.a) y 322.3 de las NN.UU. del PGM. El valor de repercusión del suelo lo cifra en el 30,43% del valor en venta en ptas/m2 construido; 6) El Perito judicial (Arquitecto, Sr. Juan Ramón ), en su Informe hace constar que las fincas, sin edificar, están clasificadas de suelo urbano por el PGM de 1976, calificadas de clave 7b) (Sistemas de equipamientos comunitarios y dotacionales de nueva creación a nivel local). En la "Modificación del Plan General Metropolitano para mejoras dotacionales al conjunto histórico del Eixample", las fincas se incluyeron en el "ámbito de actuación" AA9, pasando a calificarse clave 7a) (sistemas de equipamiento actual) para posibilitar su expropiación. Aplica ( art. 29 de la Ley 6/98 ) el aprovechamiento -3,469 m2t/m2s- del uso predominante de las fincas del entorno inmediato que es el de todo el Ensanche, Zona de densificación urbana intensiva, clave 13a), que pasó a calificarse 13e) por Acuerdo de 12 de diciembre de 2000 (que creó la calificación 13 Eixample), de Modificación Puntual de las NN.UU. del PGM para la adecuación del régimen urbanístico del conjunto especial del tan citado Eixample. Su art. 1.2 estableció que la Zona clave 13e) se configura como una subzona de la zona de densificación urbana clave 13, remitiendo, en lo no específicamente previsto para esta Zona 13e), a las NNUU del PGM aplicables a las Zonas de densificación urbana máxima (13a). Obtiene un valor de repercusión (1.229,23 €/m2 construidos) por el método residual, con arreglo a la fórmula establecida en la norma 16 del RD 1020/93, sobre la base de un estudio de 64 operaciones inmobiliarias en todo el Eixemple.

SEGUNDO .- Entrando ya en el análisis de los motivos casacionales, el PRIMERO (art. 88.1.c), se plantea por ausencia de motivación de la Sentencia en razón de que " no indica con claridad cuáles son las razones y fundamentos legales que han conducido a la decisión que adopta, limitándose a una remisión genérica e injustificada al dictamen pericial..., sin efectuar una mínima crítica adecuada del mismo en relación a cuales sean los aspectos de la Resolución del Jurado de Expropiación (acto objeto del recurso contencioso) que han sido desvirtuados (según la Sala), por la prueba emitida, colocando a esta parte en clara situación de indefensión".

La motivación no es otra cosa que la explicitación de la "ratio decidendi", a fin de posibilitar su valoración crítica y, con ella, la argumentación base de una eventual impugnación y su ulterior revisión jurisdiccional. Pero para que se considere cumplida esta exigencia -ínsita en el derecho de defensa de las partes y en el derecho a una tutela judicial efectiva-, y a la que específicamente se refiere el art. 120 CE , basta con una "motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente" ( Sentencia de esta Sala de 23 de Mayo de 2.013 (casación 3439/2010 )), admitiéndose, incluso, la motivación por remisión ( STS de 8 de junio del presente año 2015, casación 3666/13 ), tal como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2).

La Sentencia describe, en su Fundamentos de Derecho Segundo, los parámetros de valoración utilizados por el Jurado que parte del art. 29 de la Ley 6/98 y toma en cuenta una edificabilidad de 1,2 m2t/m2, conforme a los arts. 217.2 y 322.3 del PGM, obtiene un valor de repercusión -de 97.317 ptas/m2- sobre la base de un valor en venta de 390.000 ptas/m2 útil, conforme a la revista "CONSTRUC" del cuarto trimestre de 2000 y un beneficio industrial y gastos del 19%.

En el Fundamento de Derecho Tercero, refiere la valoración del Perito judicial: a) las fincas expropiadas se encuentran en suelo urbano, con calificación originaria de 7b, pasando a la de 7a, con la modificación puntual del PGM para mejoras dotacionales del Ensanche; b) el uso y calificación predominante del polígono y de las fincas del entorno inmediato, como el resto del Ensanche, es el de densificación urbana intensiva (clave 13a); c) fija un aprovechamiento de 3,469 m2t/m2s (que obtiene de la ficha de la AA9), al constatar que tanto el techo como sus alturas son las que se están utilizando " en las obras que se realizan en el solar, constitutivas de viviendas para jóvenes, escola bressol y un centro de enseñanza infantil y primaria, desarrollándose un aprovechamiento similar al de las fincas contiguas, aunque las expropiadas se destinen a un uso público dotacional" ; c) para obtener el valor de repercusión (método residual, con arreglo a la fórmula establecida en el Real Decreto 1020/93), parte de un valor en venta del producto inmobiliario de 2.538,10 €/m2 construido (según estudio "El mercado inmobiliario de Barcelona 2000"), que deriva de un promedio de 64 operaciones en la zona, fijándolo en 1.229,23 €/m2.

Concluye en el Fundamento Cuarto, después de reproducir básicamente el art. 29 de la Ley 6/98 , y destacar que el justiprecio determinado por el Perito, coincidente con la petición subsidiaria de la actora, es el que se va acoger " atendida la suficiente razón de ciencia empleada y fuerza de convicción expuestas por tal perito y la misma falta de desvirtuación eficaz de sus resultados por parte de las demandadas, habiéndose limitado el ayuntamiento a formular una intrascendente aclaración al perito, justificadamente respondida, referida a los datos manejados por este en orden a la obtención del indicado valor de repercusión".

Hay que convenir con el Ayuntamiento que la Sentencia carece de la más mínima motivación crítica de la Resolución del Jurado, asumiendo genérica e incondicionalmente el dictamen pericial. No obstante ello, esa asunción íntegra del Informe permite conocer, como lo demuestra el Segundo motivo casacional, las razones de la decisión jurisdiccional que no son otras que los criterios del Perito. Otra cosa será, si las conclusiones asumidas por la Sala se ajustan a la previsión normativa del art. 29 de la Ley 6/98 , cuya aplicación nadie cuestiona, pero ello será objeto de examen seguidamente al analizar el Segundo Motivo.

El motivo se desestima.

TERCERO .- En el primer submotivo del SEGUNDO MOTIVO , se denuncia la infracción del art. 29 de la Ley 6/98 y del art. 36 LEF .

Respecto del art. 29, porque la Sentencia aplica un índice de edificabilidad que no se ha obtenido mediante el cálculo de una media ponderada relativa al uso predominante del polígono fiscal de situación de la finca, sino directamente de la propia Actuación Aislada expropiatoria nº 9 de la Modificación Puntual del PGM en el ámbito del Conjunto Histórico del Ensanche, en la que únicamente existe edificabilidad para usos dotacionales públicos y en la que se ubica la finca. Aprovechamiento obtenido de la ficha urbanística correspondiente a esta Actuación Aislada nº 9 (AA 9), que es la que se ejecuta.

El art. 29 de la Ley 6/98 , establece -para la valoración del suelo urbano y en relación con el aprovechamiento- que, cuando no exista planeamiento, o, cuando no se atribuya aprovechamiento lucrativo a algún terreno que no esté incluido en un determinado ámbito de gestión -como aquí acaece- "el aprovechamiento a tener en cuenta, a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo" .

Cuando no pueda aplicarse dicho precepto para fijar el aprovechamiento lucrativo, porque el Polígono Fiscal carece de aprovechamiento lucrativo, ha de acudirse al criterio jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, de esta Sala Tercera y Sección Sexta de 19 de octubre de 201, casación 3270/89 , 12 de diciembre de 2012, casación 495/10 ) de aplicar el aprovechamiento del entorno, debiendo recordarse, al efecto, que la referencia al aprovechamiento del polígono fiscal del art. 29 de la LSV es la formulación legislativa del viejo criterio jurisprudencial de "aprovechamiento del entorno", una forma de objetivarlo. De ahí que, cuando no haya polígono fiscal o éste no tenga atribuido aprovechamiento lucrativo (patrimonializable por los particulares), haya de acudirse a ese "aprovechamiento del entorno", y, sólo, en defecto de entorno adecuado, cabría acudir al aprovechamiento medio o tipo del PGOU.

El aprovechamiento aplicado por el Perito -y acogido por la Sentencia- se ha deducido del techo máximo aplicado en la AA 9 de la MPGM, en la que se ubica la finca y de la que trae causa su expropiación, luego ha de convenirse con el Ayuntamiento que, aunque se cita el art. 29 de la Ley 6/98 , no se ha aplicado correctamente, por lo que este primer submotivo ha de ser acogido, haciendo ya innecesario analizar si el aprovechamiento así calculado infringe también el art. 36 LEF .

El segundo submotivo de este SEGUNDO MOTIVO, denuncia la vulneración de las normas de valoración de la prueba que da lugar a un error patente al partir de una premisa valorativa errónea tanto en el cálculo del aprovechamiento, como del valor de repercusión.

Desde el momento en que se ha apreciado infracción del art. 29 de la Ley 6/98 en la determinación del aprovechamiento, este segundo submotivo queda reducido a determinar si la Sentencia, al asumir el valor de repercusión obtenido por el Perito judicial, incurre en una ilógica e indebida valoración de la prueba.

Para que pueda apreciarse el motivo -que el Tribunal "a quo", en la valoración de la prueba pericial, incurra en arbitrariedad o falta de razonabilidad- no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles.

Respecto del valor en venta del producto inmobiliario construido (2.538,10 €/m2), utilizado por el Perito para obtener el valor de repercusión (1.229,23€/m2), tomó en consideración los valores en venta extraídos del Estudio "El mercado inmobiliario de Barcelona 2000", dada la fecha a la que ha de referirse la valoración (enero de 2001). Los valores en venta que allí se recogen toman como base los estudios realizados por el Departamento de Estudios Fiscales del Ayuntamiento de Barcelona. En dicho Estudio se fija un valor unitario de venta, resultado de un estudio de 64 operaciones en la zona estadística nº 6-Izquierda del Ensanche, del que parte (aplicándole la fórmula polinómica establecida en el R.D. 1020/93) para fijar el valor de repercusión en 1.229,3 €/m2 construido. Este cálculo, sobre la base de los datos suministrados por un Estudio procedente de fuentes oficiales, y su asunción por la Sala de Barcelona, no puede tildarse de arbitrario, irracional o notoriamente erróneo, máxime cuando en el Acuerdo del Jurado no consta de donde obtiene el valor en venta del producto inmobiliario que aplica.

En cuanto al coste de construcción, el Perito lo obtiene de la revista Boletín Económico de la Construcción del cuarto trimestre del año 2000 (87.891 ptas/m2), valor aplicado para una casa de renta normal. Mientras que el Jurado utiliza el valor recogido en la revista "Construc", también del cuarto trimestre de 2000, ascendiendo a 110.178 ptas/m2 que, dice el recurrente, se corresponde mejor a las edificaciones de la zona evaluada en la que suelen utilizarse materiales superiores a la tipología "normal" utilizada por el Perito.

Ahora bien, el hecho de que la Sala tome en consideración el valor de construcción aplicado por el Perito (coincidente con el utilizado en la Hoja de Aprecio de la propiedad) no supone, ni de lejos, que incurra en valoración ilógica o irracional de la prueba, y la afirmación de que el valor aplicado por el Jurado se acompasa más con la superior calidad de los materiales que se utiliza en la zona periciada, carece de soporte justificativo salvo esa afirmación apodíctica del Ayuntamiento.

El segundo submotivo del Motivo Segundo no puede tener, pues, favorable acogida.

CUARTO .- La estimación del primer submotivo del Segundo Motivo casacional, determina haber lugar al recurso, casando, anulando la Sentencia, lo que obliga, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver sobre este extremo (aprovechamiento) en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia y en casación.

Hemos dicho que la pericial judicial acogida por la Sentencia de instancia, aunque cita y transcribe el art. 29 de la Ley 6/98 , no obtiene el aprovechamiento con arreglo a los parámetros allí establecidos, como correctamente denunciaba el Ayuntamiento.

Ahora bien tampoco puede aceptarse, como pretende la Administración expropiante, y reconoce el Jurado, el índice de aprovechamiento urbanístico de 1,2 m2/m2, previsto en el art. 322.3 de las NN.UU del PGM, que es el índice de edificabilidad zonal en la subzona I, intensiva, de la Zona de densificación urbana (clave 13), pero no por las razones que opone la propiedad.

La Zona del Ensanche (clave 13E) es una subzona de la referida Zona de densificación urbana (clave 13) que se rige, en lo no previsto específicamente para ella, por las NN.UU. del PGM relativas a la tan repetida Zona-clave 13 (art. 1 del Acuerdo de la Subcomisión de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona de 12 de diciembre de 2000, por el que se crea la calificación 13 Eixample).

El índice de edificabilidad zonal previsto en el apartado 2 del precitado art. 322 fija los índices de edificabilidad para las actuaciones que se realicen a través de planes especiales de reforma interior o estudios de detalle y que se cifra en 2,20 m2st/m2s en la subzona I, intensiva, mientras que para la subzona II, semiintensiva, es de 1,80 m2st/m2s, y que, ciertamente, nunca será aplicable, ni es el que ha aplicado el Jurado, ni el Ayuntamiento (322.3).

Ahora bien, dicho esto, la aplicación del art. 322.3 de las NN.UU. supone, igualmente, una infracción del art. 29 de la Ley 6/98 , en razón de que el aprovechamiento " será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo" , y sólo a falta de polígono fiscal con aprovechamiento lucrativo, habrá de acudirse a los criterios subsidiarios a los que aludíamos en el Fundamento anterior.

Es por ello que la determinación del aprovechamiento -y la necesaria corrección del justiprecio- debe posponerse al trámite de ejecución de Sentencia, con sujeción a las siguientes bases :

1. - Debe mantenerse como superficie expropiada la de 1,999,42 m2, así como el valor de repercusión de 1.229,23 €/m2.

2. - La determinación del aprovechamiento urbanístico aplicable, conforme dispone el art. 29 de la Ley 6/1998 , ha de realizarse acudiendo a la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal en que, a efectos catastrales, está incluido el suelo.

3. - Solo en el supuesto de inexistencia de aprovechamiento lucrativo en el polígono podrá acudirse a las fincas más representativas del entorno o al aprovechamiento medio del Plan General.

4. - Con el aprovechamiento así obtenido, se recalculará el justiprecio, a cuyo importe se aplicará el 5% del premio de afección, y que será abonado con los intereses legales de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y 57 de la LEF .

QUINTO .- No se efectúa pronunciamiento en materia de costas en el recurso de casación, ni en la instancia ( art. 139 LJCA ).

PRIMERO .- HA LUGAR al recurso de casación número 3842/2013, interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, actuando en nombre y representación del Excmo. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, contra la Sentencia nº 661, dictada -17 de septiembre de 2013- por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Rº 339/06 (antes Rº 1375/02 de la Sección Segunda). Sin costas.

SEGUNDO .- Se CASA y ANULA la precitada Sentencia nº 661, de 17 de septiembre de 2013 .

TERCERO .- Se ESTIMA PARCIALMENTE el referido Rº 339/06 (antes Rº 1375/02 de la Sección Segunda), de la Sección Tercera de la Sala de Barcelona, deducido por la propiedad, ANULANDO el Acuerdo del Jurado de Expropiación de Cataluña (Sección de Barcelona), de 7 de mayo de 2002 (confirmado en reposición por el de 7 de mayo del mismo año). El justiprecio de las fincas expropiadas, sitas en las c/ Londres nº 56-58 y Villarroel nº 239-243 de Barcelona, quedará fijado en trámite de ejecución de esta Sentencia con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.