STS, 14 de Septiembre de 2015

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 450/2011 ) en cuya parte dispositiva se establece:

PRIMERO.-Inadmitir, en virtud de los razonamientos expuestos, el recurso contencioso-administrativo presentado por la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 25 de noviembre de 2011 a que se contraen las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas

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Según explica el fundamento jurídico de la sentencia, en el curso del proceso la representación de la codemandada Cableuropa S.A.U había planteado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo "por no haberse dado cumplimiento a lo prevenido en el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional "; indicando la Sala de instancia que la demandante, Telefónica de España S.A.U, "...aún expuesta esa objeción procesal tanto en la contestación a la demanda como en las conclusiones de la entidad codemandada, nada ha alegado o verificado de adverso".

La causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo es acogida por las razones que se exponen en los fundamentos tercero a sexto de la sentencia recurrida. De los tres primeros -el fundamento sexto ofrece razones "a mayor abundamiento"- reproducimos ahora los siguientes fragmentos:

(...) TERCERO.- Como es sabido, el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional señala que al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Al respecto, obran en autos, aportados con el escrito de interposición del recurso, presentado el 21 de enero de 2011, poder para pleitos de fecha 28 de noviembre de 2005, otorgado por representante de TESAU a favor del Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y certificación del Secretario General y del Consejo de Administración de TESAU, de 18 septiembre de 2008, en la que se hace constar, en forma general:

"Primero.- Autorizar la interposición, en nombre y representación de la sociedad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, por parte de los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, de cuantos recursos contencioso-administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho, dentro del ámbito del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

Segundo.- Ratificar cualesquiera interposiciones de recursos contencioso-administrativos realizadas en nombre y representación de la sociedad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, por los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, con anterioridad a la fecha del presente acuerdo."

CUARTO.- Pues bien, la Sala, tal como ha verificado en muchas otras ocasiones ("ad exemplum" Sentencias de 19 de diciembre de 2011, recaída en el Recurso de Apelación 2/11, 11 de enero de 2012, recaída en el Recurso de Apelación 43/11 y 2 de febrero de 2012, recaída en el Recurso de apelación 73/11 de su conocimiento), ha de advertir que una cosa es el poder de representación y otra distinta la decisión de litigar, y que la decisión de interponer un recurso contencioso-administrativo en nombre de una persona jurídica es una facultad que corresponde al órgano de administración de ésta, pudiendo producirse la delegación de conformidad con las disposiciones estatutarias.

[...]

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad."

QUINTO.- Conforme a la precedente doctrina, en el presente caso es claro, al igual que en nuestra Sentencia de 2 de febrero pasado, que el poder general para pleitos y certificación del Consejo de Administración incorporados a autos no revelan una decisión singularizada por parte del órgano societario, referido al ejercicio de acciones contra la resolución administrativa objeto del presente litigio, decisión que habría de recaer en órgano u órganos internos de la entidad, sin perjuicio de posterior delegación, y sin que se haya aportado, por otra parte, el documento o documentos que, conforme a las normas estatutarias, acrediten la decisión de interponer el recurso, sustrayéndose así al dictado de la letra d) del artículo 45.2. LRJCA . De aceptarse la tesis contraria se alteraría lo que verdaderamente se pretende proteger: "el interés de la persona jurídica de no verse involucrada en pleito alguno sin que su voluntad se haya manifestado en tal sentido".

No cuestiona la Sala, en principio, si la facultad de interponer el recurso puede ser delegable o no, debiendo estarse, en su caso, a lo dispuesto en los Estatutos o Normas reguladoras de la Entidad, pero al documento aportado no puede dársele el alcance que la parte pretende, pues no puede considerarse acreditativo de haberse adoptado la decisión para interponer el recurso por el órgano al que corresponde tomar la decisión.

Como señala nuestro Alto Tribunal en la sentencia más atrás reseñada, "... lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente".

De lo que se trata no es de la existencia de una "voluntad" sino de otra realidad jurídica distinta cual es una "decisión", esto es, un acto jurídico, adoptado conforme a las leyes y a los estatutos de la sociedad, en el que se decida el ejercicio de acciones. La "voluntad" de las personas jurídicas toma cuerpo en los actos jurídicos de sus órganos, de modo que carecen de una dimensión subjetiva distinta de la que se incorpora a sus decisiones por el cauce legal o estatutariamente articulado y a través de las personas dotadas de poderes. En definitiva, de esto sólo se trata, de si existió o no acuerdo legítimamente adoptado, y, frente a ello, la voluntad de la sociedad es una dimensión carente de contenido jurídico

.

Por todo ello, la Sala de instancia declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Telefónica de España S.A.U, preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de junio de 2012 en el que se formulan tres motivos de casación, el primero y el tercero al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y el motivo segundo invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con la incorrecta aplicación de la jurisprudencia relativa a la exigencia de aportación por parte actora del documento que acredita la decisión de recurrir en el caso de personas jurídicas. Aduce la recurrente que en este caso se aportó junto con el escrito de interposición la certificación de un Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la mercantil mediante el cual se delega expresamente la facultad para la interposición de recursos contra actos administrativos en los letrados y procuradores debidamente apoderados por la sociedad y que también se aportó a las actuaciones el poder de representación otorgado a favor del procurador, cumpliendo con ello la exigencia del artículo 45.2.a/, lo que, junto al mencionado acuerdo del Consejo de Administración, venía a singularizar la decisión de recurrir a los efectos del artículo. 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Sostiene la recurrente, en fin, que la Sala de instancia mostró su conformidad con la documentación aportada cuando no requirió la subsanación de conformidad con lo previsto en los artículos 45.3 y 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

2. - Vulneración del artículo 45.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con la incorrecta aplicación de la jurisprudencia relativa al modo de proceder en los casos en que se apreciase defecto en un requisito de los establecidos en dicha Ley. Aduce la recurrente que la decisión de inadmitir el recurso contencioso-administrativo sin requerir para la subsanación del defecto -si es que existió aquel en algún momento- le ha generado indefensión material proscrita en nuestro ordenamiento, invocando la STS de 5 de noviembre de 2008 , por cuanto la Sala ha modificado en el momento de dictar la Sentencia un criterio que ha venido sosteniendo en este proceso (pieza de medidas cautelares) y en otros procedimientos, cerrándole sin previo aviso las puertas a un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida.

3. - Infracción del artículo 24.1 de la Constitución . Señala en este motivo la recurrente que el 45.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al imponer el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia de la demandante, expresa como principios que ordenan la jurisdicción contenciosa el antiformalismo y el principio pro actione , y que prevalece sobre el artículo 138 de la misma Ley , que establece los cauces para que las partes subsanen los defectos que sean subsanables.

El escrito de Telefónica de España S.A.U termina solicitando que se dicte "...sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia de inadmisión del recurso planteado con arreglo a los motivos alegados" .

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2013 se dió traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La Abogacía del Estado formuló su oposición al recurso mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2013 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación y termina solicitando que se desestime el recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de Cableuropa, S.A.U. presentó escrito con fecha 22 de marzo de 2013 en el que asimismo expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados; y termina solicitando que se dicte sentencia en la que se desestime el recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación de Telefónica de España S.A.U. presentó escrito con fecha 8 de septiembre de 2013 con el que aportó copia de la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 23 de noviembre de 2012 (casación 6427/2011 ), que quedó unida a las actuaciones.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2095/2012 lo interpone la representación de Telefónica de España S.A.U. contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2012 (recurso nº 450/2011 ) en la que se acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 25 de noviembre de 2011.

Como hemos visto en los antecedentes, la sentencia recurrida no aborda las cuestiones de fondo suscitadas en el proceso ni los motivos de nulidad que aducía la demandante, pues la Sala de instancia acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por no haber acreditado la recurrente la existencia de acuerdo para promover el litigio adoptado por el órgano societario competente para ello ( artículos 69.b/ en relación con el 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), habiendo quedado reseñadas en el antecedente segundo de esta sentencia las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar ese pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Y los abordaremos de manera conjunta por estar estrechamente relacionados, pues, en realidad, los tres motivos de casación no son sino otras tantas facetas de un mismo argumento central de impugnación: que la recta interpretación de lo dispuesto concordadamente en los artículos 45.2.d /, 45.3 y 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lleva a concluir que la Sala de instancia no debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, pronunciamiento que ha causado indefensión, porque la recurrente había aportado la documentación que acreditaba el acuerdo societario para litigar; y que, en todo caso, si la Sala consideraba insuficiente esa documentación debió requerir a la parte actora para que subsanase el defecto.

Siendo ese el planteamiento de la recurrente, queda desde ahora anticipado que los motivos de casación deben ser acogidos. Veamos.

Al interponer el recurso contencioso-administrativo la entidad recurrente aportó ante la Sala de instancia, junto con las copias del acuerdo recurrido y del poder general para pleitos, copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de Telefónica de España, S.A.U. en la que se hace constar que el citado Consejo de Administración, en reunión de 1 de septiembre de 2008 adoptó, entre otros, el acuerdo de:

Primero.- Autorizar la interposición, en nombre y representación de la sociedad TELEFÓNICA DE ESPAÑA. S.A.U., por parte de los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, de cuantos recursos contencioso- administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho, dentro del ámbito del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

Segundo.- Ratificar cualesquiera interposiciones de recursos contencioso-administrativos realizadas en nombre y representación de la sociedad Telefónica de España, S.A.U. por Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma con anterioridad a la fecha del presente acuerdo

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La codemandada Cableuropa SAU, en su escrito de contestación a la demanda, planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no haber cumplido la recurrente el requisito establecido el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Y aunque la representación de Telefónica de España, S.A.U., en su escrito de conclusiones, no respondió a este alegato, la sentencia recurrida examina la documentación aportada por la recurrente y llega a la conclusión de que el recurso debe ser declarado inadmisible.

Así, después de reseñar la jurisprudencia que considera de aplicación al caso, la Sala de instancia señala que « ...el poder general para pleitos y certificación del Consejo de Administración incorporados a autos no revelan una decisión singularizada por parte del órgano societario, referido al ejercicio de acciones contra la resolución administrativa objeto del presente litigio, decisión que habría de recaer en órgano u órganos internos de la entidad, sin perjuicio de posterior delegación, y sin que se haya aportado, por otra parte, el documento o documentos que, conforme a las normas estatutarias, acrediten la decisión de interponer el recurso, sustrayéndose así al dictado de la letra d/ del artículo 45.2. LRJCA » (fundamento quinto de la sentencia). Y más adelante, el mismo fundamento quinto de la sentencia recurrida añade: « (...) No cuestiona la Sala, en principio, si la facultad de interponer el recurso puede ser delegable o no, debiendo estarse, en su caso, a lo dispuesto en los Estatutos o Normas reguladoras de la Entidad, pero al documento aportado no puede dársele el alcance que la parte pretende, pues no puede considerarse acreditativo de haberse adoptado la decisión para interponer el recurso por el órgano al que corresponde tomar la decisión».

Pues bien, esas consideraciones de la Sala de instancia no pueden ser compartidas, pues existen ya varios pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo que han examinado el mismo documento, que también en aquellos casos había aportado la entidad Telefónica, y llegan a la conclusión de que dicho documento constituye «... una autorización genérica para el ejercicio de acciones que satisface plenamente las exigencias contenidas en el artículo 45.2.d/ de la LRJCA ». Puede verse en este sentido la sentencia de la Sección Segunda de 23 de noviembre de 2012 (casación 6427/2011 ), que la recurrente aportó a las actuaciones -véase antecedente sexto-, así como otras dos sentencias de la misma Sección Segunda de esta Sala de 8 de abril de 2010 (casación 6351/2008 ) y 12 de junio de 2015 (casación 742/2014 ), cuya conclusión debemos reiterar ahora en virtud de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley.

Así las cosas, los motivos de casación formulados deben ser acogidos.

Una vez establecido que la sentencia recurrida debe ser casada, procede que entremos a resolver lo que corresponda en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ). Y, abordando esta tarea, nuestra primera conclusión es que la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo planteada por la codemandada Cableuropa SAU en su escrito de contestación a la demanda -por no haber cumplido la recurrente el requisito establecido el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa - debe ser rechazada, por la misma razón que nos ha llevado a acoger los motivos de casación.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo debe ser admitido, lo que nos conduce a examinar las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación esgrimidos por la representación de Telefónica de España SAU en su escrito de demanda.

La resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada en el proceso vino a resolver el procedimiento iniciado en virtud de denuncia formulada por Cableuropa SAU en relación con la oferta presentada por Telefónica de España S.A.U. en el concurso convocado por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (MTZ 2010/1614).

La resolución administrativa impugnada establece en su parte dispositiva lo siguiente:

PRIMERO.- En relación con el concurso convocado por la Agencia de informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la adjudicación del contrato de servicios denominado "Servicios de telecomunicaciones de la Comunidad de Madrid: servicios de 45' operador de datos" (expediente de contratación ECON/000108/2010),Telefónica de España, S.A.U. ha incurrido en una práctica de estrechamiento de márgenes contraria a las obligaciones que tiene contraídas en virtud de la Resolución de 23 de julio de 2009 por la que se aprueba la definición y análisis del mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas y del mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor y la Resolución de 22 de enero de 2009 por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor.

SEGUNDO.- En relación con el Lote II ("servicio de transporte IP de prestaciones medias") del expediente de contratación ECON/000108/2010, si Telefónica de España, S.A.U. se hallare prestando el servicio a la Agencia de Informática y Comunicaciones según las condiciones que están recogidas en la oferta objeto del presente expediente, deberá cesar de manera inmediata en la prestación del mismo.

TERCERO.- En caso de que dicha prestación se hubiera iniciado y se produzca cualquier modificación por parte de Telefónica de España, S.A.U. en las condiciones en que viniera prestando el servicio a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, la misma deberá ser consistente con lo establecido en la presente Resolución y habrá de ser comunicada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el momento de su presentación a la Agencia de Informática y Comunicaciones

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En lo que se refiere a la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para dictar una resolución como la aquí controvertida el apartado I.1 de su fundamentación expone, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) I.1 Habilitación competencial

En relación con la solicitud presentada por ONO, las competencias de esta Comisión para intervenir resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial.

En particular, el artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de

Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) fija, entre otros, como objetivos de la Ley los siguientes:

"a) Fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y, en particular, en la explotación de las redes y en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y en el suministro de los recursos asociados a ellos. Todo ello promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación"

De conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la LGTel, "la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto en su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos."

Asimismo, entre las funciones que la LGTel otorga a esta Comisión está, en el artículo 48.3 e), la de " adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de la oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios [...] ".

Por su parte, el artículo 48.3 g) de la LGTel establece que, en las materias de telecomunicaciones reguladas en esta Ley, la Comisión del Mercado de las

Telecomunicaciones ejercerá, entre otras, la siguiente función:

"g) Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley."

En uso de la habilitación competencial precitada, con fecha 23 de julio de 2009 se adoptó la Resolución por la que se aprueba la definición y análisis del mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas y del mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor (MTZ 2008/1944). En la citada Resolución, se llega a la conclusión de que el mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor no es realmente competitivo, imponiéndose a TESAU en tanto operador declarado con poder significativo de mercado una serie de obligaciones regulatorias. Así, entre otras, la citada Resolución señala que:

"Dada la posición de Telefónica y su grupo empresarial en el mercado de referencia, esta CMT asegurará que, en su conjunto, las condiciones mayoristas, tanto técnicas como económicas, sean suficientes para evitar la comercialización de ofertas minoristas que impliquen una extensión de su posición y, por tanto, riesgos para la libre competencia en el mercado minorista. En particular, Telefónica no podrá realizar las siguientes prácticas:

· Reducciones de precios anticompetitivos (estrechamiento de márgenes o precios predatorios);

· Empaquetamiento abusivo o injustificado (imposición de servicios no requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos mayoristas,...);

· Discriminación abusiva en términos de precios;

· Cláusulas contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo...)" .

La misma Resolución señala que las líneas alquiladas mayoristas terminales con interfaces Ethernet "estarán sometidos a la obligación de control de precios mediante el mecanismo de retailminus de forma que, en ningún caso, los precios ofrecidos a terceros por Telefónica podrán ser excesivos ni comportar una compresión de márgenes operativos del operador solicitante que impida la entrada de un operador eficiente tanto en los mercados minoristas conexos como en los mayoristas escendentes al de referencia" .

Igualmente, con fecha 22 de enero de 2009 se adoptó la Resolución por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor (MTZ 2008/626). En la citada Resolución, se llega a la conclusión de que el mercado de referencia no es realmente competitivo, imponiéndose a TESAU en tanto operador declarado con poder significativo de mercado una serie de obligaciones regulatorias. Así, entre otras, la citada Resolución señala que:

"Dada la posición de TESAU y su grupo empresarial tanto en el mercado de referencia como en el mercado conexo de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) las siguientes prácticas:

- Reducciones de precios anticompetitivos (estrechamiento de márgenes o precios predatorios);

- Empaquetamiento abusivo o injustificado (imposición de servicios no requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos mayoristas,...);

- Discriminación abusiva en términos de precios;

- Cláusulas contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo...)" .

En consecuencia, esta Comisión está habilitada para conocer y resolver el presente expediente

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A partir de ahí, la fundamentación de la resolución recurrida lleva a cabo una descripción del concurso convocado por ICM y las ofertas presentadas las empresas ONO y TESAU, abordándose en los apartados siguientes de la resolución el "análisis de replicabilidad de la oferta presentada por TESAU", los "test de estrechamiento de márgenes" y la "determinación del estándar de costes que afronta un operador eficiente".

En fin, interesa reproducir aquí los últimos apartados de la fundamentación de la resolución impugnada, donde la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expone lo siguiente:

(...) I.1.4 Necesidad de adopción de medidas por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

I.1.4.1 Contexto en que se enmarca la actuación de la autoridad nacional de reglamentación

El presente procedimiento tiene por objeto dilucidar la posible existencia de un comportamiento anticompetitivo por parte de TESAU, consistente en la realización de una oferta que comporta una compresión de márgenes en el concurso convocado por ICM.

Como se ha puesto de manifiesto de manera detallada en las anteriores secciones de esta Resolución, esta Comisión ha llegado a la conclusión de que TESAU ha llevado a cabo una práctica de estrechamiento de márgenes contraria a los objetivos y obligaciones configurados por las Resoluciones de los mercados 4-5 y 6.

En aras de la resolución del expediente, y a fin de analizar las medidas correctoras que corresponde adoptar a la CMT en caso de que se detecte la existencia de un estrechamiento de márgenes, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones previas relativas al ámbito en que se enmarca la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en tanto ANR.

En particular, debe recordarse que este expediente trae causa del procedimiento de contratación convocado por el organismo público ICM de la Comunidad de Madrid, al que tanto TESAU como ONO han concurrido.

En este contexto, no corresponde a esta Comisión enjuiciar la conformidad a derecho de los actos de otras Administraciones Públicas, materia sobre la que, en su caso, habrán de pronunciarse los Tribunales. Corresponde a la CMT exclusivamente enjuiciar aquellas cuestiones sobre las que incida la normativa de comunicaciones electrónicas, que es el ámbito material esencial en el que esta institución despliega sus competencias de derecho público. Englobándose dentro de estas funciones la de velar por la debida aplicación del marco regulatorio vigente, incluyendo aquellas Resoluciones en virtud de las cuales la CMT procede a regular de manera preventiva, mediante la imposición de las correspondientes obligaciones, aquellos mercados que no se desarrollan en un entorno de competencia efectiva.

En definitiva, el objeto de este expediente se centra en el análisis del cumplimiento por parte de TESAU de las obligaciones que le son propias dada su especial posición (como operador con PSM) en los mercados sujetos a regulación, sin que la actuación de la CMT sobre la base de sus prerrogativas implique que se invada actividad administrativa de contrataciónalguna16. En este caso se da un supuesto de competencias concurrentes entre distintas Administraciones Públicas, donde sobre un mismo hecho o una misma relación jurídica se proyecta la actuación de diversos órganos administrativos con competencias propias, atribuidas por el ordenamiento jurídico a cada uno de ellos en garantía de los intereses públicos que están obligados a salvaguardar.

[16 Ver sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de diciembre de 2005 en el rec. nº 1794/2002 (recurso interpuesto por TESAU contra la Resolución de 17 de octubre de 2002 relativa a la oferta de servicios de voz y datos que Telefónica de España, S.A.U. presentó en concurso convocado por la Generalitat de Cataluña para el arrendamiento de una red de telecomunicaciones del departamento de sanidad y seguridad social)].

I.1.4.2 Medidas a adoptar por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

En este escenario, es preciso valorar las posibles medidas correctoras que la CMT puede adoptar para asegurar el debido respeto del marco regulatorio por parte del operador declarado con poder significativo de mercado17.

[17 La medida que adopte la CMT tendrá como único destinatario a TESAU, que deberá someterse a la normativa de comunicaciones electrónicas y habrá de responder en su caso de sus actos frente a terceras personas afectadas por su actuación, sin que la existencia de tales terceros interesados pueda vincular o limitar la intervención de esta Comisión cuando, como en el caso presente, se detecta un incumplimiento de la regulación específica en materia de comunicaciones electrónicas].

Atendiendo a los hechos expuestos que llevan a la conclusión de que TESAU ha llevado acabo una práctica expresamente prohibida por la regulación sectorial, ha de exigirse de TESAU que proceda al cese inmediato en la prestación del servicio que viene prestando aI CM en relación con el Lote II ("servicio de transporte IP de prestaciones medias") en las condiciones que están recogidas en la oferta analizada en el presente expediente. Debe recordarse que los mercados afectados por el presente expediente no son plenamente competitivos, dada la existencia de un operador (TESAU) que ha sido declarado con poder significativo de mercado en el mercado de acceso de banda ancha al por mayor y en el mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor.

Dada la fragilidad de la estructura competitiva de los mercados afectados, resulta necesaria una intervención inmediata por parte de la CMT que asegure el restablecimiento de las condiciones competitivas en que han de desarrollarse los mercados de comunicaciones electrónicas, siendo la medida señalada la única vía que garantiza el cumplimiento de la función encomendada al regulador sectorial.

La adopción de una medida consistente en intimar a TESAU para que cese de manera inmediata en la prestación del servicio que viene prestando a ICM según las condiciones analizadas en este expediente es plenamente proporcionada, pues no hace sino asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las que TESAU ya es destinataria, y sobre cuya base este operador tiene prohibidas la realización de prácticas que puedan suponer un riesgo para la libre competencia. Siendo procedente recordar que la exigencia del cese en la prestación de posibles ofertas comerciales anticompetitivas de TESAU ha sido también requerida en ocasiones por esta Comisión en el ámbito residencial18.

[18 Ver por ejemplo Resolución de 29 de mayo de 2009 relativa a la existencia de prácticas anticompetitivas con respecto a determinadas promociones sobre servicios de acceso a Internet de banda ancha realizadas por Telefónica de España, S.A.U. en la Comunidad Autónoma de Galicia (AEM 2009/1201)].

I.1.4.3 Alegaciones al trámite de audiencia

Alegaciones de los operadores

En sus alegaciones al informe de audiencia, TESAU indica que exigir el cese inmediato en la prestación de los servicios que este operador pueda venir prestando a ICM conculcaría los objetivos de interés público que los procedimientos de contratación pública persiguen. Según TESAU, la Resolución que ponga fin al expediente debería limitarse, en su caso, a exigir de TESAU el "cese en la práctica calificada como anticompetitiva [...] de la forma menos perjudicial para el interés público".

Por su parte, ONO se muestra conforme con el planteamiento de los Servicios de la CMT en el informe de audiencia. Sin embargo, este operador plantea la posible imposición de multas coercitivas para asegurar el cumplimiento de la Resolución dictada por la CMT, así como la apertura de un procedimiento sancionador contra TESAU.

Contestación a las alegaciones

En contestación a las alegaciones formuladas por TESAU, la exigencia de que TESAU cese de manera inmediata en la prestación de los servicios a ICM en las condiciones analizadas en la presente Resolución es la única vía de actuación que permite evitar los efectos perniciosos derivados de la práctica anticompetitiva detectada. En efecto, la adopción de un mecanismo de intervención a nivel mayorista, consistente en la revisión de los precios de los servicios regulados con el objetivo de evitar la existencia a futuro de un estrechamiento de márgenes, resultaría difícilmente viable habida cuenta del hecho de que se deberían modificar los precios de un conjunto de servicios (acceso al bucle desagregado, acceso de banda ancha al por mayor, líneas arrendadas terminales) disponibles en todo el territorio nacional y para la generalidad de los operadores alternativos. La regulación de precios debe responder además a una serie de objetivos (tales como la promoción de la inversióneficiente19) [19 Artículo 3 a) de la LGTel] que pueden tener difícil cabida en un caso como el presente. Dicha revisión tomaría como base exclusiva la presentación por parte de TESAU de una oferta dirigida a un cliente específico y en un ámbito geográfico restringido (Comunidad de Madrid) lo cual exigiría que esta Comisión modificara los precios mayoristas con resultados no deseables en términos de los objetivos regulatorios anteriores. Efectivamente, a la vista de los resultados obtenidos, las reducciones de precios necesarias para hacer emulable la oferta realizada por TESAU deberían ser muy elevadas, generando precios mayoristas que desincentivarían la inversión eficiente en infraestructuras, algo que precisamente TESAU ha reclamado en su escrito de contestación al trámite de audiencia.

En el mismo sentido, la paralización temporal en la prestación del servicio por parte de TESAU en tanto se procediera a la revisión de las ofertas mayoristas constituiría una medida difícilmente viable, y generaría una situación de incertidumbre de cara a la prestación de loo servicios que ICM precisa durante el tiempo en que se resolvieran los citados expedientes de revisión de precios. En este sentido, es además necesario distinguir entre la situación del segmento empresarial y del residencial. La paralización temporal de la oferta en tanto no se modifican las condiciones mayoristas, sin exigir la paralización de la prestación a los clientes ya captados mediante la oferta, es una opción que puede resultar proporcionada en el contexto del segmento residencial dado que en este segmento se produce un continuo temporal de altas que limita el daño en el mercado. Por el contrario, el segmento empresarial cuenta con un número muy inferior de clientes que contratan los servicios conun dilatado horizonte temporal. En este caso, la captación individual de los clientes puede significar una importante proporción del mercado, por lo que la modificación de las condiciones mayoristas, además de no deseable por las razones anteriores, no resultaría eficaz.

En definitiva, en contraposición con las alegaciones de TESAU, la medida adoptada en esta resolución es plenamente conforme con los objetivos de interés público por los que las autoridades administrativas deben velar, al ser esta la única forma de asegurar el cumplimiento de la normativa sectorial vigente. Debe además reiterarse el impacto que la política de TESAU tiene en casos como el presente, dado el limitado número de demandantes potenciales de este tipo de servicios (Administraciones públicas), y la larga duración de la relación contractual entre ICM y TESAU (contrato de 2 años, prorrogable durante un período adicional de 2 años).

Por otra parte, en cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador contra TESAU, tal como plantea ONO en su escrito de alegaciones iniciales así como en sus alegaciones al trámite de audiencia, es preciso señalar que corresponde a esta Comisión la decisión sobre la eventual apertura de tal procedimiento sin que ello constituya un derecho del denunciante tal y como se ha señalado reiteradamente por la CMT y ratificado por la jurisprudencia

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Frente a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la demanda presentada por Telefónica de España SAU aduce, en síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

1/ En el expediente administrativo no se justifica que Telefónica haya llevado a cabo la conducta que se le imputa; y el análisis de emulabilidad de la oferta de Telefónica adolece de importantes deficiencias que lo invalidan. En este primer bloque argumental la demandante aduce que de la resolución impugnada resulta una interpretación novedosa, arbitraria y errónea del mercado en el que tiene lugar la conducta, del alcance de las obligaciones así como de la metodología a aplicar.

2/ Nulidad de la resolución recurrida por cuanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para instar ni la revocación ni la modificación de un acto de adjudicación del ICM (Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid).

3/ La resolución impugnada es nula porque las obligaciones que impone no está ajustadas a la proporcionalidad legalmente exigible.

Pues bien, desde ahora queda anticipado que ninguno de esos motivos de anulación que aduce la demandante podrá ser acogido.

En el primer argumento de impugnación la demandante muestra su discrepancia con los criterios y métodos de análisis aplicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ahora bien, no habiendo propuesto en el curso del proceso otra prueba más que la consistente en el propio expediente administrativo, la representación de Telefónica no ha justificado que sean erróneos-y, menos aún, que sean arbitrarios- los criterios aplicados y apreciaciones recogidas en la resolución impugnada, en particular en lo que se refiere al "análisis de replicabilidad de la oferta presentada por TESAU" y los "test de estrechamiento de márgenes"(apartados I.1.1 y I.1.2 de la fundamentación de la resolución) y la "determinación del estándar de costes que afronta un operador eficiente" (apartado I.1.1.2).

Tampoco puede prosperar el alegato de la demandante sobre la nulidad de la resolución recurrida por no ser competente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para instar la revocación ni la modificación de un acto de adjudicación de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid.

Como hemos visto, la resolución impugnada se detiene a explicar que su dictado resulta incardinable en la esfera de atribuciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 , 48.2 y 48.3 .e/ y g/ de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , preceptos éstos cuyo contenido aparece literalmente transcrito en la propia resolución. Por lo demás, como también hemos visto, en el apartado I.1.4.1 de la fundamentación de la propia resolución queda suficientemente matizada y delimitada esta afirmación sobre la competencia propia explicado que no corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones enjuiciar la conformidad a derecho de los actos de otras Administraciones Públicas; que a la Comisión le corresponde exclusivamente enjuiciar aquellas cuestiones sobre las que incida la normativa de comunicaciones electrónicas, que es el ámbito material esencial en el que esta institución despliega sus competencias de derecho público; que entre esas funciones se encuentra la de velar por la debida aplicación del marco regulatorio vigente, incluyendo aquellas resoluciones por medio de las cuales la Comisión procede a regular de manera preventiva, mediante la imposición de las correspondientes obligaciones, aquellos mercados que no se desarrollan en un entorno de competencia efectiva; y, en definitiva, que el objeto del expediente que nos ocupa se centra en el análisis del cumplimiento por parte de TESAU de las obligaciones que le son propias, dada su especial posición en los mercados sujetos a regulación, sin que la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones implique que se invada actividad administrativa de contratación alguna.

Como complemento de las consideraciones que acabamos de sintetizar, que esta Sala asume, sólo añadiremos ahora que la resolución impugnada no contiene ningún pronunciamiento de anulación total ni parcial del acto de adjudicación del concurso de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, pues lo que hace es requerir a la entidad demandante para que acomode su actuación al marco regulatorio vigente, en los términos que la propia resolución deja señalados.

Por último, también debe ser desestimado el alegato de la demandante de que la resolución impugnada impone obligaciones que no se ajustan a la proporcionalidad legalmente exigible. Antes hemos visto que, en respuesta a las alegaciones formuladas por Telefónica en vía administrativa, el apartado I.1.4.3 de la resolución impugnada expone las razones por las que se consideran necesarias las medidas que se adoptan y no se consideran viables otras menos gravosas que el cese de manera inmediata en la prestación de determinados servicios, como sería la paralización temporal en la prestación del servicio por parte de Telefónica en tanto se procediera a la revisión de las ofertas mayoristas. Pues bien, tales explicaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la procedencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas no han sido desvirtuadas por la demandante, que, como antes hemos señalado, manifiesta su discrepancia con tales medidas pero no ha aportado ni propuesto prueba alguna que venga justificar la procedencia y viabilidad de otras medidas alternativas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,