ATS 1192/2015, 16 de Julio de 2015

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:717/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1192/2015
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección tercera), se ha dictado sentencia de 19 de diciembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 36/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 450/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Castro Urdiales, por la que se condena a Celestino , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 146.000 euros, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales; y a Guillermo , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinticinco días, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Celestino y Guillermo formulan recurso de casación.

Celestino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Luciano Rosch Nadal, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 29 y 63 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Guillermo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Celestino

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

  1. Aduce insuficiencia probatoria en su contra. Argumenta que el Tribunal yerra totalmente al interpretar la realidad de lo manifestado por el recurrente en el acto de la vista oral, respecto del contenido y consecuencias de la llamada telefónica, realizada a las 17:18 del día 14 de septiembre de 2014, con una persona desconocida; y que la declaración del coacusado Tomás no estaba revestida de las necesarias corroboraciones para admitírsela como prueba de cargo, según la jurisprudencia de esta Sala. En tal sentido, indica, además, que era clara la existencia de ventajas punitivas para el coacusado y que sus contradicciones, con respecto a las declaraciones de los agentes, demuestran que no estaba diciendo la verdad.

  2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

  3. La Audiencia Provincial de Santander (Sección Tercera), dictó sentencia condenatoria en contra de Celestino y Guillermo , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

En el mes de mayo de 2012, agentes de Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Provincial de Bilbao venían investigando a diversas personas que se movían por la zona de Castro Urdiales, Santurce y Bilbao y de las que sospechaban pudieran estar dedicándose a traficar con sustancias estupefacientes.

Tras comprobar que la mayor parte de las actividades podían estarse desarrollando en las localidades de Sámano, Guriezo y otras sitas en el espacio existente en el Bilbao y Cantabria oriental, solicitaron del Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales autorización judicial para intervenir varios teléfonos móviles utilizados por dos de los sospechosos.

Del seguimiento de éstos y del contenido de algunas conversaciones, los agentes llegaron a la convicción de que algunos de los sospechosos que podían estar más involucrados, en concreto, Guillermo e Avelino se podían estar dedicando, al menos durante el año 2012, a la comercialización a terceros de partidas de diversas drogas, en concreto, cocaína, haschisch y marihuana. Para ello, solicitaron autorización para intervenir los teléfonos utilizados por Guillermo y otras personas.

Sospechando que el día 28 de septiembre de 2012, los acusados citados podrían recibir una partida de cocaína, se estableció un servicio de vigilancia en torno a la casa en la que vivía Guillermo , en Sámano (Cantabria) y otro servicio de vigilancia en torno a la casa de una tercera persona, sita en el BARRIO000 , de Castro Urdiales. Ese mismo día, Tomás viajó a bordo de su vehículo Renault Laguna desde Madrid con la finalidad de entregar cocaína a terceros, llevando la misma oculta en los paneles laterales derecho e izquierdo de las puertas del vehículo.

Así mismo, se declaraba probado que Tomás , Guillermo e Avelino tuvieron un encuentro, puesto que, ese día, sobre las 16:00 horas, el primero estuvo con Guillermo y con Avelino en las proximidades del domicilio de la persona en cuyos alrededores se estableció el dispositivo de vigilancia, en una casa de aperos, propiedad de éste, en el BARRIO000 de Castro Urdiales, sin que se probase que, en ese momento, Tomás entregara un paquete de un kilo de cocaína a Guillermo , ni que éste le entregara a Tomás un paquete de medio kilo de la misma droga, supuestamente húmeda o mojada, previamente entregada a Guillermo por Tomás . Tras ese encuentro, en el que no se ha acreditado qué ocurrió entre ambos, ambos emprendieron camino, Tomás en su vehículo y, los otros dos, en el Volkswagen, propiedad de Guillermo , en dirección a Bilbao, circulando rápidamente. En un momento dado, ambos coches se separaron, optando la Policía que les seguía por ir detrás de Guillermo , yéndose el otro en dirección a Santurce.

Tomás , entonces, se dirigió a Lejona, en Vizcaya, circulando por diversas calles como si estuviera esperando a una persona o buscando una zona concreta y, así era, pues a quien esperaba y con quien contactó fue con el acusado Celestino , con el que había quedado con anterioridad y que debía servirle a Tomás como guía para entregar tres kilos y medio de cocaína que llevaba en el coche a terceros, emprendiendo la marcha uno detrás de otro, cada uno en su vehículo hasta la localidad de Asúa (Vizcaya), donde se introdujeron en una gasolinera, momento en que se decidió por los funcionarios policiales proceder a su detención.

Para ello, se bajaron dos agentes del vehículo policial, en concreto los funcionarios NUM000 y NUM001 , momento en el que tanto Tomás como Celestino aceleraron sus coches, bruscamente, intentando darse a la fuga. Celestino logró huir, no sin que, antes, los agentes tomaran nota de la matrícula de su vehículo, pero no así Tomás que resultó detenido.

Registrado el vehículo de Tomás , se intervinieron entre los guarnecidos de los umbrales de la puerta y la chapa, tres paquetes rectangulares plastificados, con cocaína, con un peso aproximado de un kilo cada uno de ellos, dos en el lateral izquierdo y el otro en el lateral derecho, y otro paquete de la misma forma y apariencia con medio kilo aproximadamente de la misma droga, también en el lateral derecho.

La sustancia resultó ser cocaína, con peso neto de 3.450 gramos y riqueza del 82,4% con un valor en el mercado de 116.648 euros.

A las 19:30 de ese día, se detuvo a Guillermo en el jardín de su domicilio, interviniéndosele las llaves de su casa y un teléfono móvil. Registrado el domicilio del citado Guillermo , en el BARRIO001 de Castro Urdiales, se le intervino una bolsa con 17,20 gramos de cocaína con riqueza del 38%. y una bolsa de 18,59 gramos de lidocaína, sustancia que se utiliza normalmente para el corte de la droga, 1,08 gramos de MDMA con riqueza del 69,70%, 2,51 gramos de MDMA con riqueza del 29,70% y 2,61 gramos de lidocaína.

Así mismo, se registró otro domicilio de Guillermo en el BARRIO002 en Guriezo, donde se intervinieron ocho bolsas de autocierre con 62,83 gramos de marihuana, un trozo de hachís con un peso de 22,51 gramos, restos de marihuana con un peso de 1,36 gramos, un tupperware con restos mezclados de tabaco y cannabis sativa con peso de 39,99 gramos, envoltorios con la misma mezcla y un peso de 31,90 gramos, una caja de cogollos de marihuana con peso de 1.250 gramos, dos unidades de bolsas con autocierre, tres "post-it" con anotaciones manuscritas, cuatro teléfonos móviles y 2.000 euros.

Básicamente, el Tribunal de instancia estimaba que el recurrente Celestino actuaba como intermediario entre Guillermo y terceras personas, o, directamente, como proveedor él mismo.

La Sala se remitía a las conversaciones telefónicas intervenidas, y, en concreto, a la del día 14 de septiembre de 2012, en la que el interlocutor le dice que está en Lejona y que quiere "pillar" "un volante, o dos o tres..." y añade que "dos asientos, creo que eran, sólo, por lo menos para ver cómo va la cosa". El propio acusado reconoció que con el término volantes o "asientos" se referían a gramos de droga.

En segundo lugar, las manifestaciones del coimputado Tomás - no declaradas nulas por la Sala de instancia - que pusieron de relieve que su puesta en contacto con Celestino , por indicación de Guillermo , en un Telepizza de Lejona, para seguir al primero, abría un abanico de dos posibilidades, una que Celestino fuese directamente el destinatario de los tres kilos de droga de alta pureza que llevaba oculta en los batientes laterales de las puertas, o bien que fuese quien le pusiese en contacto con los destinatarios finales. Así se deducía de su declaración sumarial no anulada, en la que el coacusado indicó que él tenía que seguir solamente las instrucciones de la persona del "Golf" gris (en referencia al vehículo de Celestino ). La declaración del coimputado estaba respaldada por las de los agentes que participaron en el seguimiento e intervención de los vehículos de Celestino y de Tomás en la gasolinera de Asúa.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

  1. Aduce que la adquisición de la sustancia estupefaciente no llegó a consumarse, debido a la intervención policial, por lo que los hechos constituirían una modalidad de delito intentado. Argumenta que no se acreditó en absoluto la existencia de un pacto entre el recurrente y Tomás . Considera que el presente supuesto constituye uno de los casos restringidos en los que es posible apreciar, en un delito contra la salud pública, un supuesto de grado imperfecto de ejecución.

  2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones (así, SSTS, de 20 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2014 ) sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las sentencias de 10 de junio de 2008 , 3 de octubre de 2008 , de 16 de diciembre de 2008 , de 8 de enero de 2009 , de 30 de septiembre de 2009 , de 16 de octubre de 2009 ; y de 9 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

  3. Aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior, se deduce la imposibilidad de considerar los hechos declarados probados como una simple tentativa. Conforme al relato de hechos probados, Tomás y Celestino contactan en un Telepizza y se dirigen, el uno tras el otro, hasta una gasolinera, en la localidad de Asúa, donde se produce la intervención policial, iniciando la fuga ambos vehículos, consiguiéndolo Celestino , no así Tomás , que es detenido y a quien, en los batientes de la puerta del vehículo que conduce, se le intervienen los tres kilos de cocaína.

Conforme a este relato fáctico, el recurrente Celestino participa, en concierto con el resto de los participantes, en todo caso, con Tomás , poniendo en marcha el proceso de transporte de la droga hasta el box de autolavado de la gasolinera, en el que, merced a la intervención policial, no puede colegirse si la intención era proceder, inmediatamente, a traspasar la sustancia de un vehículo a otro o la de dirigirse a otro sitio para desmontar los batientes y proceder o a la entrega directa a Celestino o a la entrega a terceros, a quienes aquél sirve de intermediario. En un caso u otro, como considera la Sala de instancia, el recurrente Celestino tiene la posesión mediata de la droga y se ha concertado para la realización del porte, aunque no llegue a término. Conforme a la doctrina de esta Sala, en los amplios términos del artículo 368 del Código Penal , no hay espacio para la apreciación de un grado imperfecto de ejecución.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

  1. Subsidiariamente al primer motivo formulado, considera que su participación en los hechos deberían haberse calificado como complicidad.

  2. Respecto de la posibilidad de reconocimiento de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, tiene dicho esta Sala (así, STS núm. 145/2007, de 28 febrero y 750/2007, de 28 de septiembre ) que "... en el delito del artículo 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte...".

  3. Igualmente, conforme al relato de hechos probados, no hay cabida para la apreciación de un grado accesorio de participación. Como se ha expresado anteriormente, o bien el recurrente Celestino va a recibir directamente la droga de Tomás (obviamente para su distribución hasta las puntos accesibles al consumidor) o bien, va a poner en contacto a éste con los reales destinatarios de la droga, pero con una aportación tan esencial, por su parte, que la entrega de la sustancia depende sustancial y completamente de sus indicaciones. En el mejor de los casos, la actuación del recurrente no puede calificarse de secundaria o incidental, sino que integra un supuesto de autoría.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. Designa como documentos acreditativos del error, el atestado policial y el documento incorporado como ampliación de prueba en las cuestiones previas de la vista oral, al amparo del artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consistente en certificado de tratamiento y evolución de su deshabituación al consumo de sustancias estupefacientes.

    Argumenta que, en todo el atestado, no hay ningún dato incriminatorio en su contra, excepto la referencia indebidamente interpretada por el Tribunal, además, de que el propio Inspector Jefe declaró, en el acto de la vista oral, que el recurrente apareció, en mitad de la investigación, como mero consumidor en situación muy inferior a la del resto de los investigados.

    Señala, así mismo, las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional de número de identificación profesional NUM001 , con expresión del momento de la grabación de la vista oral, en las que constan las declaraciones del coacusado Tomás .

    Respecto del certificado aportado al acto de la vista oral, indica que acredita que el acusado, a fecha de 28 de enero de 2013, sufría un síndrome de dependencia al consumo de sustancias estupefacientes y, consecuentemente, que era consumidor de droga.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. De los pretendidos documentos señalados por la parte recurrente, deben excluirse, de inicio, las diligencias de atestado y las declaraciones del agente, instructor del mismo, a las que la jurisprudencia de esta Sala ha negado, en todo momento, la condición de documento, a los efectos de sustentar la vía del error en la apreciación de la prueba. Las diligencias de atestado por tratarse de actuaciones policiales dirigidas a orientar la investigación ( STS de 26 de noviembre de 2007 y 17 de febrero de 2015 ) y las declaraciones del agente por tratarse de prueba personal en cuya valoración juega un papel especial la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (por todas, 14 de mayo de 2014 y 1 de diciembre del mismo año).

    Por otra parte, el certificado de sometimiento a tratamiento deshabituador no resulta literosuficiente. Evidentemente, su postulada eficacia en el presente supuesto, respecto a la calificación de los hechos y de su participación, sería nula. Incluso en el hipotético caso de que, de ese certificado, se pudiese desprender que el recurrente era consumidor (lo que está lejos de concluirse), la cantidad intervenida es de proporciones tan grandes que un eventual consumo, e incluso una adicción, no justificaría ese acopio. Por ello, quizá deba entenderse que el propósito de la parte recurrente es formular una petición de apreciación de una atenuante de grave adicción a las drogas, en cualquiera de sus grados. Tampoco en este caso, el documento resulta literosuficiente. Al margen de que no se planteó por su defensa solicitud de atenuante alguna, en el mejor de los casos, el certificado acreditaría un consumo, del que se desconocerían las pautas así como, lo que resulta decisivo, la posible merma de las facultades intelectivas, volitivas y cognitivas del sujeto.

    La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que la simple acreditación de la condición de consumidor no basta para la apreciación de las atenuantes referidas a la grave adicción de sustancias estupefacientes o droga, sino que es preciso que se dé una consecuente merma o disminución de las capacidades propias de la imputabilidad ( STS de 14 de septiembre de 2011 ).

    Así mismo, esta Sala también ha exigido que, entre la conducta ilícita y la adicción, exista una relación instrumental, de tal manera que la venta o distribución de sustancias estupefacientes sea un medio del adicto para subvenir a los recursos financieros precisos para satisfacer sus necesidades de consumo (por todas, STS 189/2009, de 25 de febrero ). Atendidas las cantidades involucradas en el presente supuesto, es lógico pensar que la venta o distribución de droga se había convertido en un modo de vida o de obtención de pingües beneficios.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no resolverse en sentencia todos los objetos que fueron objeto de acusación y defensa.

  1. Alega que la sentencia omite por completo el estudio y resolución de un punto transcendental, cual era la imposibilidad de valorar como prueba de cargo la declaración testifical de Tomás ., al no haber sido sometida a contradicción, por estar el sumario bajo secreto cuando hizo su primera declaración y porque la segunda declaración, como imputado, fue expresamente anulada por el propio Tribunal de instancia.

  2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

  3. De la lectura de la sentencia impugnada, apartado A punto número 6 del Fundamento Jurídico Primero, se aprecia que el Tribunal de instancia dio respuesta a la cuestión previa introducida por la defensa del coacusado Guillermo , a la que la defensa de Celestino y alguno más de los acusados se adhirieron, consistente en la nulidad de las actuaciones desde que se les notificó a los letrados defensores el levantamiento del secreto del sumario hasta que tuvieron efectivo acceso al mismo, entre las que se incluían dos declaraciones sumariales de Tomás . Esta petición fue resuelta positivamente por la Sala, que comprobó que, ciertamente, entre el 19 de octubre de 2012 y los días 7 y 8 de noviembre del mismo año, se llevaron a cabo actuaciones instructoras, sin que los letrados intervinientes pudieran tener acceso a las actuaciones porque no se les había notificado el levantamiento del secreto del sumario. Esto provocó la nulidad de la declaración de Guillermo , prestada el 30 de octubre de 2012, la de Tomás de 30 de octubre del mismo año, la del mismo coimputado el día 8 de noviembre de 2012 y la declaración, ese mismo día, del primero.

Conforme a lo expuesto, la Sala dio contestación a la solicitud de la defensa de Celestino . La defensa de Guillermo , a la que se adhirió la de Celestino no extendió la nulidad a las restantes declaraciones del coimputado, pero, en todo caso, sensu contrario, se ha de entender que, si la Sala consideró que se producía la nulidad de las declaraciones citadas (obrantes a los folios 405 del Tomo I y 436 del Tomo II) por no respetarse la necesaria contradicción, y no citaba las restantes, entre ellas, la mencionada por el recurrente (folios 278 y 279), es que las reputaba válidas y las dejaba subsistentes.

Conforme con lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Guillermo

SEXTO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  1. Considera que las intervenciones telefónicas practicadas deberían haberse declarado nulas, por ser totalmente prospectivas y sin fundamento indiciario alguno. Alega que, pese a que la Unidad policial que está interviniendo es la Comisaría Provincial de Bilbao y que están investigando a una persona que tiene su domicilio en Erandio, las solicitudes de intervención se realizan en Castro Urdiales, sin otra razón que la de que los Juzgados de Bilbao son más rigurosos. Añade que la información tomada en cuenta para acordar el auto de intervención telefónica no estaba, en absoluto, contrastada y se basa, exclusivamente, en términos estereotipados.

    Así mismo, denuncia que el auto de intervención no recoge ni un solo dato, ni indicio o circunstancia que pudiera llevar a la conclusión de que se está investigando un delito, conteniendo una profusa fundamentación jurídica, de carácter genérico, y con referencia a un oficio de fecha y número desconocido porque no se cita en el auto; que las menciones a las personas en el oficio policial son inocuas, como la posesión de vehículos de alta gama (en realidad, vehículos utilitarios y pequeños); que la reapertura de las actuaciones y del secreto de las mismas, acordadas por auto de 26 de julio de 2012, incurre en los mismos defectos que el auto de incoación de diligencias; que en el citado auto, se autoriza la escucha del teléfono de Millán , cuando realmente ese terminal corresponde a Guillermo ; que se ha dado falta de todo control de la medida, como lo demuestra que el cese efectivo se realizase varios días después de acordarse el archivo de las actuaciones; y que la aportación de las transcripciones es posterior a la detención de los acusados, con lo que, difícilmente, pudo el instructor tenerlas en cuentas para acordar las prórrogas.

    Denuncia, además, que en el auto de incoación de diligencias previas y de secreto del sumario, no se indican ni las personas investigadas ni el delito que, presuntamente, se está investigando ni las razones que lo motivan.

  2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

  3. Las razones expuestas por el Tribunal de instancia deben refrendarse. Como así se expone en el Fundamento Jurídico Primero apartado A, se comprueba que la solicitud de intervención que se cursa al Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales no resulta excéntrica ni desligada del curso de las investigaciones. Desde un primer momento, se pone de manifiesto que las investigaciones se centran en el "corredor que une Cantabria oriental con Bilbao" y se describen vigilancias y observaciones que se desarrollan en la zona cántabra. Así lo pone de manifiesto, por lo demás, que de las dos viviendas propiedad de Guillermo , que resultan registradas, estén situadas en Cantabria o que la vivienda de uno de los investigados esté ubicada en Islares, perteneciente al partido judicial de Castro Urdiales.

    En segundo lugar, esta Sala ha recordado, a la hora de configurar los criterios de otorgamiento de la competencia territorial en la investigación de hechos, que revistan carácter de delito, la vigencia del principio de ubicuidad, expuesto en el Pleno de este Tribunal, de 3 de febrero de 2005 y en el que se afirma que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo.

    Como se ha expresado anteriormente, la solicitud de intervención y la apertura de diligencias en Castro Urdiales no son, por las razones expuestas, resultado de una aplicación abusiva o arbitraria del anterior principio.

    Así mismo, se advierte que los oficios policiales van ampliando una información, en la que va desvelándose la identidad de los restantes participantes, lo que queda lejos de ser una actuación arbitraria, sino una consecuencia previsible dentro de la investigación de lo que parece ser una red de distribución de droga en una zona amplia de territorio.

    Por otra parte, se aprecia que en el auto de intervención telefónica se citan numerosos datos, resultantes de los seguimientos, observaciones e información, puesta de relieve en el oficio policial de 17 de mayo de 2012, igualmente, minucioso y que indica la existencia de investigaciones fundadas de la existencia de una red, de ámbito nacional, compuesta preferentemente por ciudadanos colombianos que distribuyen droga en la zona norte de España, y, en concreto, en la zona que se extiende entre Castro Urdiales, en Cantabria, y Bilbao. En el oficio, se citan a varias personas, pero entre ellas a una que reside en Islares y del que se informa que ha viajado a los Países Bajos para abastecerse de speed. También se mencionan viviendas y locales de los afectados y los vehículos que utilizan. Otro tanto cabe concluir de los oficios en los que se va exponiendo la marcha de la investigación y en la que se desgrana toda la información obtenida de las previas escuchas y de las restantes investigaciones, sin que tenga especial relevancia que el auto yerre en el nombre del titular de un terminal. Se trata de un simple lapsus calami, como lo pone de relieve que el oficio en el que se solicita y se da la información de soporte, se diga que el titular es, no Millán , como se dice en la resolución, sino Guillermo , o sea, la persona correcta.

    En primer lugar, en la pieza separada de intervenciones telefónicas, se observa la aportación por las fuerzas policiales de las grabaciones y transcripciones derivadas del primer auto de intervención (se unen con fecha 18 de junio de 2012). Igualmente, el 22 de agosto de 2012, se aportan las transcripciones literales de los resultados de las escuchas autorizadas por el segundo auto de intervención. Por ultimo, el 28 de agosto de 2012, se entregan más grabaciones con sus transcripciones y el 11 de octubre de 2012, las últimas. El Juez pudo, por tanto, tener a su disposición y analizar los resultados de las previas escuchas practicadas. Tampoco hubiese tenido relevancia que las transcripciones se aportasen tardíamente. Lo decisivo, a la hora de que el Juez instructor pueda acordar constitucionalmente la prórroga de una escucha o la intervención de un nuevo teléfono es que disponga de una información adecuada que permita motiva y justificar la interferencia en el derecho de los afectados, por el conflicto existente entre éste y el deber de prevenir y perseguir los delitos, en especial de entidad o graves. Esta información le puede, y frecuentemente, ocurre así, llegar al Juez a través del oficio policial, al que se acompaña, normalmente, el soporte de las escuchas y la información correspondiente sobre la marcha de la investigación y los resultados de las previas intervenciones teléfonicas, que muchas veces se glosan en sus puntos sustanciales. Lo principal es que la interferencia sea motivada, por su contenido y por la materia a la que afecta, sin necesidad de que esa información que permite discriminar la necesidad de la intervención, provenga, necesariamente, de las transcripciones.

    Así mismo, como observa la Sala de instancia, a fuer de que es cierto que se acordó el sobreseimiento provisional el 15 de mayo de 2012 y no se dio traslado de los oficios acordando el cese de las intervenciones de dos teléfonos (ninguno de ellos de los acusados en el presente procedimiento) hasta el 26 de julio de 2012, esto es, más de un mes más tarde, esta anomalía carece de toda relevancia, porque, como quiera que no se dictó prórroga de la intervención de esos teléfonos, la propia empresa de servicios, en el momento mismo en que terminó el plazo de escucha, procedió automáticamente a interrumpir las intervenciones. De esta suerte, durante ese periodo, no hubo escuchas, pese a la descoordinación en cuanto a las fechas en que se dictó el cese y la notificación a los agentes y, consecuentemente, ningún derecho de persona alguna fue afectada.

    Por otro lado, el auto de reapertura y declaración del secreto de las actuaciones, tras el sobreseimiento provisional, a semejanza de lo que ocurría con el auto de incoación de diligencias, contiene referencias fácticas suficientes, que se amplían por remisión al oficio policial.

    De todo ello, se desprende que las intervenciones en las comunicaciones telefónicas de los acusados se acordaron con pleno respeto de las exigencias constitucionales y legales exigidas por la jurisprudencia reseñada más arriba.

    Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aduce que no se ha acreditado ni un solo acto de venta de sustancia estupefaciente, sin que, en ningún caso, ningún testigo le haya señalado y que el único dato en su contra es el hallazgo, única y simplemente, de ciertas cantidades de sustancia estupefaciente, que no pueden considerarse destinadas al tráfico a terceros, sino que entran dentro de los márgenes propios del autoconsumo (6,54 gramos de sustancia pura, por debajo de los 7,5 gramos).

    Añade que los hallazgos en su vivienda de Guriezo son, aún más claramente, atribuibles al autoconsumo por tratarse todas ellas de drogas más blandas que las anteriores y argumenta, una vez más, que, a lo largo de todo lo que duró la investigación, en ningún momento, se pudo acreditar que realizase acto de venta alguno.

    Por último, sostiene que las declaraciones del coimputado adolecen de falta de toda corroboración, lo que impide tomarlas en cuenta como prueba de cargo y que las grabaciones de las dos conversaciones telefónicas, que se citan en la sentencia, carecen de toda fuerza acreditativa y que su valor incriminatorio surge de una interpretación subjetiva y endeble del Tribunal de instancia.

  2. El Tribunal de instancia fundamentó su declaración de culpabilidad en contra de Guillermo , antes que nada, en la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas y, esencialmente, en los resultados de las diligencias de entrada y registro que se practicaron en sus dos viviendas, uno existente en el BARRIO002 , de Guriezo, y otra en BARRIO001 . En ambas, se encontraron las sustancias que se han especificado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, así como bolsitas preparadas y material de diferente tipo, del utilizado para la confección de dosis de droga. En concreto,en BARRIO001 , se hallaron 17,20 gramos de cocaína, con riqueza del 38%, 2,51 gramos de MDMA con 29,7% de riqueza, 1,08 gramos de MDMA con 69,75 de riqueza y 21 gramos de lidocaína. En Guriezo, por otro lado, se encontraron 62,83 gramos de marihuana, 22,51 gramos de haschisch, 71,89 gramos de mezcla de tabaco y marihuana, y una caja llena de cogollos de marihuana con peso total de 1.250 gramos.

    La Sala observaba que estas cantidades superaban con creces las pautas de acopio para el autoconsumo, fijadas, con carácter orientativo, por la jurisprudencia de esta Sala (en torno a cinco días, según la cantidad media de consumo de cada sustancia). El acusado se limitó a dar una explicación que la Sala calificó de peregrina (que era droga vieja, de cuando él era joven). Por otra parte, se presentó como consumidor de todo tipo de sustancias, aunque no hizo referencia a la cocaína.

    En cualquier caso, el Tribunal advertía que las cantidades eran muy superiores a los que conformarían el acopio para propio consumo y que, entre lo hallado, se encontraban sustancias como la lidocaína, que se utiliza para rebajar la riqueza de la cocaína, lo que resulta innecesario cuando se trata de autoconsumo.

    Esto en sí, bastaría ya para justificar el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente. Pero, además, la Sala tuvo en contra otras pruebas indirectas, como las provenientes de ciertas conversaciones telefónicas intervenidas, siempre con carácter críptico, y las declaraciones del coacusado Tomás , que fueron debidamente ponderadas por el Tribunal de instancia. La Sala entendió que las manifestaciones del este coacusado no eran totalmente ciertas y procedió, por eso, a una minuciosa labor de discriminación, desechando aquéllas que no estuviesen suficientemente acreditadas.

    De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

    Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

  1. Aduce que se ha aplicado incorrectamente el precepto indicado porque las cantidades de droga incautadas entran dentro de las previsiones del autoconsumo y sin que se haya presenciado ni acreditado un solo acto de venta en los cuatro meses que duró la investigación. Impugna el razonamiento en sentido contrario de la Sala de instancia, indicando que la referencia jurisprudencial del acopio son cinco días y no tres, como se afirma incorrectamente. Argumenta que, aplicando este cálculo al presente supuesto, la cantidad de droga intervenida es de 6,554 gramos, por debajo, por lo tanto, de los 7,5 gramos diarios.

  2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

  3. El relato de hechos probados describe una conducta incardinable en el artículo 368 del Código Penal . Aunque es verdad que la jurisprudencia de esta Sala ha venido estableciendo como referencia de acopio de un consumidor medio cinco días (se trata simplemente de un parámetro orientador) y no tres, el dato, en sí, carece de toda transcendencia, pues, incluso calculando este periodo por la cantidad consumida normalmente por un consumidor de cocaína (en torno a 1,5 gramos diarios), la hallada en el domicilio de Guillermo la supera con creces. A mayor abundamiento, esta observación deja intacto el resto de los razonamientos de la Sala, como los referentes al hallazgo de otras sustancias utilizadas para rebajar la pureza de la cocaína, la variedad de sustancias halladas y la propia indicación del recurrente que se afirma consumidor de numerosas sustancias, pero excluye la cocaína. Por otra parte, un acopio inferior a lo que sería usual en un consumidor medio no es un concepto absoluto, que ya, por su propio fundamento, excluya la posibilidad de inferir el destino de un alijo de droga intervenido a su distribución a terceros. Otros razonamientos pueden neutralizarlo.

El artículo 368 del Código Penal , por otro lado, sanciona todo acto de favorecimiento al consumo, incluyendo la simple posesión de una sustancia para su distribución y difusión a terceras personas. Por ello, su apreciación puede darse válidamente, aún sin acreditar un solo acto de tráfico, cuando se infiere racionalmente el destino de la droga incautada a esa finalidad. Así ocurre en el presente caso. Pese a que la Sala dio por acreditado que Guillermo era consumidor de sustancias estupefacientes, concluyó con base en los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero, que la droga era poseída para, aunque fuese parcialmente, distribuirla a terceras personas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

NOVENO

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

  1. Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, alega que, únicamente, podría imputársele la droga encontrada en su domicilio (toda ella que no causa grave daño a la salud), por lo que considera que, objetivamente, los hechos no revisten especial gravedad. En cuanto a sus circunstancias personales, manifiesta que se trata de una persona de en torno a los 40 años, que trabaja desde los dieciséis años, que está perfectamente integrado en su entorno social y familiar y que, desde que se le detuvo, nunca ha vuelto a tener problemas, además de que ninguno de los testigos declaró haberle observado realizar un acto de venta en los cuatro meses que duró la investigación.

  2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

  3. En el presente supuesto, no puede estimarse, a la vista de las circunstancias objetivas concurrentes, que los hechos puedan calificarse de escasa entidad. La narración contenida en el relato fáctico se refiere a una red de distribución de droga, a gran escala, entre la zona oriental de Cantabria y la occidental de la Provincial de Vizcaya, como lo sugieren la alta cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y los hallazgos de las diligencias de entrada y registro en las dos viviendas del recurrente Guillermo , que se han relacionado más arriba. Tampoco concurren circunstancias subjetivas. No se ha acreditado que el recurrente pertenezca a un sector marginal y, por el contrario, presenta antecedentes penales por un delito idéntico al que se le acusa en este procedimiento. A lo que se añade la cantidad y variedad de sustancias halladas en su domicilio.

    Todo ello contradice la posibilidad de apreciar la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación, formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.