ATS 1189/2015, 16 de Julio de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:6960A |
| Número de Recurso | 757/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1189/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil quince.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 79/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, en Diligencias Previas nº 3907/13, en la que se condenaba a Jaime , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa y no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 18 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros. Con la responsabilidad personal legal en caso de impago de 20 días, y al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Núñez Riande, actuando en representación de Jaime con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conteniendo cinco subapartados. El primero, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; el segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16 del Código Penal ; el tercero, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación errónea del artículo 22.8 del Código Penal ; el cuarto y quinto, al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.
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Alega el recurrente en el primer submotivo que no existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. En el segundo submotivo, refiere que, de considerarse acreditados todos los elementos del tipo penal, debía de haberse apreciado en grado de tentativa. En el tercer submotivo, cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia por no recoger los hechos probados todos los elementos fácticos necesarios. En el cuarto y quinto submotivo, se denuncia error en la valoración de la prueba, haciendo referencia en el motivo cuarto a su propia declaración y a la de los agentes y en el quinto al atestado, a la cantidad de sustancia que se le aprehendió y a los análisis que se le efectuaron.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP , requiere: a) la existencia de un "corpus" ilícito, y b) la concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, 24-10 ; 989/04 , 9- 9; entre otras). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 , etc).
Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).
La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ).
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Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que el recurrente poseyó la droga de forma mediata y que su comportamiento es incardinable en el artículo 368 del Código Penal . El juicio histórico afirma que el recurrente -en situación regular en territorio español y con antecedentes computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firma de fecha 10 de mayo de 2013 por un delito contra la salud pública, por sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya- fue interceptado por la policía el día 23 de octubre de 2013 en el interior del Bar Baserri, llevando entre sus ropas 4 bolsas cubiertas de celofán y en la zona del ano dos envoltorios recubiertos con celofán. Del análisis de las sustancias, resultó que contenían 9,456 gramos de heroína con una pureza del 3,3%; 4,928 gramos de heroína con una riqueza del 3,3%; 2,28 gramos de heroína con una riqueza del 3,6%; 2,447 gramos de heroína con una riqueza del 3,8%; 3,225 gramos de cannabis (hachís) y 0,543 gramos de cannabis (marihuana). Sustancias que pertenecían al acusado y tenían como finalidad la transmisión a terceros. No existe infracción de ley por cuanto en los hechos probados se describe, en grado de consumación, una conducta subsumible en el art. 368 del Código Penal , al poseer sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud con el objeto difundirlas a terceros. Dicha posesión predestinada al consumo constituye un acto de favorecimiento del tráfico ilegal de esta droga, y por ello subsumible en el art. 368 del Código Penal .
En cuanto a la aplicación de la agravante de reincidencia, en el hecho probado de la sentencia recurrida se dice que el recurrente se halla en situación administrativa regular en territorio español, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2013 por un delito contra la salud pública. Extremos que revelan que concurren la circunstancia agravante de reincidencia, toda vez que no se da el requisito del transcurso del plazo sin delinquir que prevé el artículo 136.2 y 3 del Código Penal , al haber sido condenado en sentencia firme de 10 de mayo de 2013 por un delito de tráfico de drogas. Por lo tanto, sin perjuicio de que no se precise la pena impuesta en esa sentencia, no cabe duda de entre la firmeza de la sentencia y la fecha de comisión de los hechos (23-10-2013) ahora enjuiciados solo transcurrieron 5 meses y 13 días, plazo notoriamente inferior al periodo de dos años que es el plazo de cancelación mínimo previsto para las penas impuestas por delito.
Desde la perspectiva del error de hecho, los submotivos cuarto y quinto consideran que se han valorado incorrectamente o de forma insuficiente las pruebas consistentes en su declaración, la de los agentes de policía que realizaron la intervención, el atestado, el informe pericial en el que se analizan las sustancias que se le intervinieron -del que afirma el recurrente se desprende su escasa importancia-, así como los análisis que indican que es toxicómano.
Ambos submotivos han de inadmitirse; en primer lugar, ni el atestado ni las declaraciones testificales o las del recurrente tienen el valor de documento a efectos casacionales. En segundo lugar, no indica documentos literosuficientes; el informe pericial del análisis de la sustancia incautada y las conclusiones del análisis efectuado de la dependencia del recurrente a sustancias estupefacientes han sido recogidos por la Sala de instancia sin separarse de su tenor literal, planteando el recurrente una hipótesis a partir de dichos datos que no se desprende de su tenor literal. Así, del hecho de no haber apreciado los agentes un acto de transmisión, de la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y del contenido de los análisis que evidencian que es toxicómano, concluye que no existe prueba de que la sustancia estuviera destinada a su distribución. Sin embargo, el recurrente plantea una hipótesis, partiendo de datos que no recogen la totalidad del tenor de los informes por él designados. El informe de tóxicos (con muestra recogida en enero de 2015) efectivamente refiere que es toxicómano, pero omite el recurrente poner de relieve que lo es al cannabis, no a la heroína; por otro lado, en la propia documentación aportada por el recurrente de la Fundación Etorkintza, los controles analíticos que se le vienen realizando desde el 10 de junio de 2013 dieron negativo a cocaína, cannabis y otros tóxicos (folio 77 del Rollo).
En definitiva, cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución.
En consecuencia se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 , 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.
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Sostiene que la sentencia se contradice porque tan solo se prueba que se le incauta una serie de sustancias, y de la pureza y cantidad de las mismas unido a su condición de toxicómano, no puede concluirse que se trate de sustancias destinadas a la transmisión de terceros.
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Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción en los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo ( STS de 26 de noviembre de 2007 ).
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El recurrente no denuncia realmente contradicción ninguna en el seno del relato fáctico de la sentencia en el sentido citado anteriormente, esto es, en la enunciación de dos pronunciamientos lógicamente contrapuestos, de suerte que si se da uno, no puede darse el otro. El recurrente más bien insinúa una ausencia probatoria de la preordenación de la sustancia intervenida para facilitarla a terceras personas. En todo caso, sobre la cuestión citada, como se señalará más en extenso en el siguiente motivo, el Tribunal contó con prueba suficiente y racionalmente valorada. Por otro lado, no es contradictorio que el recurrente, siendo consumidor de alguna de las sustancias, se dedique a la venta de las mismas; de hecho, el recurrente no ha llegado a probar que fuera consumidor de alguna de las sustancias que se le incautaron, pero sí de cannabis.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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Cuestiona la existencia de prueba suficiente para considerar que las sustancias que se le intervinieron estaban destinadas a su venta a terceras personas.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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La Sala de instancia llega a la conclusión de que las sustancias incautadas al acusado estaban destinadas a la venta a terceras personas, con base en los elementos probatorios siguientes:
- La declaración de los agentes policiales intervinientes, quienes tras ratificar el atestado, declararon en los términos de los hechos probados. Habiendo puntualizado que fue el propio recurrente quien, tras la detención, y a su requerimiento, se flexionó, colocándose se cuclillas y sacó del ano dos envoltorios de heroína, indicándoles que "él hacía su trabajo".
- No ha quedado acreditado que fuera consumidor de las sustancias que portaba, incluso obra en las actuaciones informe pericial en el que únicamente da resultado al consumo de cannabis. Asimismo, obra un informe de la Fundación Etorkintza en la que se afirma que el recurrente inició un tratamiento con fecha junio de 2013, así como el hecho de que los controles urinarios dieron negativos en la Fundación.
- Al recurrente se le ocuparon seis envoltorios de diferentes sustancias (heroína, hachís y marihuana), ocultos entre las ropas y en la zona anal.
El recurrente alega que la cantidad que poseía no era de especial importancia, estando dentro de los límites para su propio consumo. Pero lo cierto es que dada la cantidad y variedad de sustancias que poseía, su forma de distribución en monodosis que la hace apta para su distribución y la falta de acreditación de que fuera consumidor de las mismas, lleva a la Sala de instancia a concluir de forma lógica que las poseía para una posterior distribución.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido anteriormente enumerados, y que la conclusión que extrae el Tribunal, sobre la base de las declaraciones de los agentes de la Policía, la pericial no impugnada de la cantidad y pureza de las sustancias, de la ausencia de dependencia a las sustancias intervenidas y de la tenencia de las mismas en dosis preparadas para su distribución, es el resultado de un proceso deductivo lógico que permite apreciar que el acusado cumple el tipo penal por la tenencia de sustancias que causan grave daño para la salud, destinada a su tráfico, tal y como prevé el art. 368 del C.P .
Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
