ATS 1190/2015, 9 de Julio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 18 de febrero de 2015, en los autos del Rollo de Sala 19/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 54/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Estepona, por al que se condena a Irene y a Luis Angel , como autores, criminalmente responsables, de un delito de hurto, previsto en el artículo 234 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, a cada uno de ellos, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a "Lidl Supermercados, S.A.U." en 57.280,05 euros, condenándoles, igualmente, al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas, a cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Irene y Luis Angel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro F. Arana Moro, formulan recuso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados y por consignarse en el relato fáctico, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 131 del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y "SUPERMERCADOS LIDL S.A.U.", que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Casielles Morán, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados y por consignarse en el relato fáctico, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Aducen que la sentencia solamente dedica dos renglones al apartado de hechos probados, limitándose a afirmar que los acusados, puestos de acuerdo y para obtener un ilícito enriquecimiento, se apoderaron de mercancías que se encontraban en ese establecimiento por un importe de 57.000 euros. Añaden que los hechos no se corresponden con el fallo, en el que, en lugar de la cantidad citada, se menciona la de 57.280,05 euros.

   Consideran que la sentencia no viene a hacer una auténtica declaración de hechos probados, en cuanto relación pormenorizada y verdadera de lo ocurrido, sino que se ha limitado a exponer conceptos que suponen una predeterminación del fallo, porque no se concreta ni relatan los pasos que debieron producirse para llegar a esa conclusión.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. La Audiencia Provincial de Málaga declaró, como hechos probados, los siguientes.

   Los acusados, Irene y Luis Angel , desempeñaban en 2008 el cargo de responsable de tienda y adjunto al responsable, respectivamente, del supermercado LIDL sito en la localidad de Sabinillas (Málaga), propiedad de la mercantil "Lidl Supermercados, S.A.U.".

   En el año 2008 y hasta principios de 2009 dichos acusados, puestos de acuerdo y actuando con el común propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, se apoderaron de mercancías que se encontraban en dicho establecimiento por un importe total de 57.000 euros, incorporándolas a su patrimonio.

   De la lectura del relato de hechos probados, se concluye su suficiencia a efectos de comprensión del curso de los hechos y de su calificación jurídico penal, sin que, además, se contenga en ellos, conceptos que, por su carácter puramente jurídicos, predeterminen el fallo, en el sentido de que se trate de expresiones para cuyo entendimiento sean precisos conocimientos propios del área del conocimiento jurídico. Los términos plasmados en el relato fáctico pertenecen al habla común y son comprensibles por el ciudadano medio.

   La suficiencia de la declaración de hechos probados no se mide por su mayor o menor extensión, sino por su calidad interna de permitir al lector comprender lo sucedido y asentar, desde el punto de vista jurídico, los restantes pronunciamientos de la sentencia.

   En ese sentido, como se ha señalado, el relato de hechos probados, en el presente caso, es suficiente y completo sin que se aprecien lagunas u oscuridades que impidan su comprensión.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncian que no se le ha dado respuesta a la alegación de que no existía ninguna prueba directa de los hechos que les incriminaban y de que su fundamento probatorio son meros comentarios de empleados de la empresa denunciante, faltos de credibilidad, y una prueba pericial, que está viciada, porque la documentación sobre la que se practicó, le fue entregada, directamente, por la empresa al perito, sin intervención del juzgado. Por ello, sostienen que no hay acreditación documental de los hechos que se le incriminan y que el principal fundamento probatorio en su contra proviene de una documentación cuidadosamente elegida, por la denunciante, para poner de relieve un desajuste contable, cuya explicación puede obedecer a múltiples causas.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. La cuestión que la parte recurrente denuncia incontestada no es una pretensión jurídica, estrictamente hablando, sino, como la califica la propia parte recurrente, una alegación de respaldo de su posición procesal. Por lo demás, basta leer el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, en el que se desgrana la valoración que la Sala ha hecho de la prueba practicada, para concluir que la Audiencia ha estimado que existía prueba de cargo bastante, para el caso de la acusación por el delito de hurto (evidentemente, las acusaciones que las propias partes acusadoras retiraron estaban excluidos de cualquier pronunciamiento) y, por ende, que ha dado una respuesta suficiente, implícita pero clara, a la cuestión de si ha existido o no prueba al respecto.

Por otra parte, se advierte que el Tribunal de instancia asentó su pronunciamiento en la valoración de diversas declaraciones testificales, en concreto, más de ocho testigos, todos ellos empleados de "SUPERMERCADOS LIDL S.A.U." o personas que prestaron sus servicios para esta mercantil, en el centro de trabajo de Sabinillas; así como en el pericial emitida por el perito designado judicialmente y la declaración del gerente de administración de la empresa, en su calidad de testigo/perito.

El Tribunal no fue ajeno a la circunstancia denunciada por la parte recurrente de que el perito designado judicialmente era, a la vez, empleado de la empresa mercantil denunciante, y que, como él mismo lo advertía, la documentación que se le había entregado era insuficiente, por lo que se entrevistó con empleados de la mercantil para que se la completasen, pero estimó que, pese a lo anterior, no se apreciaba la existencia de ningún dato ni indicio que apuntase a una actuación vindicativa contra los acusados, que, por lo demás, a raíz de desvelarse las anomalías en los inventarios, habían pedido, los dos, la baja voluntaria.

En definitiva, la Sala no se apoyó en meras suposiciones, como alegan los recurrentes, sino en numerosas testificales que apuntaban todas ellas a que la persona que hacía los inventarios y recuentos era la acusada Irene , en su calidad de encargada de la tienda, y a que, aunque ambos acusados negasen tener una relación afectiva al tiempo de los hechos (sí lo reconocían al tiempo de la celebración de la vista oral), estaban unidos por lazos sentimentales y la acusada consiguió que fuese el coacusado la persona que le auxiliase en esa labor, permaneciendo en la tienda tras su cierre, lo que le posibilitaba la apropiación de las mercancías.

Todo ello estaba, además, corroborado por la pericial practicada, que, tomando como referencia el devenir de otros centros de la misma cadena en la provincia de Málaga, concluía que la cantidad correspondiente al faltante de productos, esto es, la diferencia entre el stock real y el teórico era de unos 57.000 euros, superior al de aquéllos. La Sala dio, además, respuestas a los recelos puestos de manifiesto por la defensa de los acusados, en el sentido de que los centros de referencia utilizados eran, por la capacidad adquisitiva de la población en las que estaban ubicados, muy superior y distinta a la del centro de Sabinillas. En concreto y sobre esta cuestión, la Sala de instancia estimaba que la comparativa de los stocks real de todos ellos era, en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y enero de 2009, muy similar, por lo que esas cautelas carecían de sentido.

En resumen, la lectura del Fundamento Jurídico citado conduce a la conclusión de la existencia de prueba de cargo bastante.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 131 del Código Penal .

1. Aducen que en instancia no pudieron alegar la prescripción, debido a que estaban acusados en un primer momento, de tres delitos, de los que de uno de ellos fueron absueltos y del otro se retiró la acusación. Añaden que el plazo de prescripción, en el caso del hurto, es de tres años y que, dado que los hechos tuvieron lugar en 2008 y enero de 2009, y el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado es de 31 de agosto de 2012, por lo tanto, se rebasó el plazo citado.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que la mercantil "SUPERMERCADOS LIDL S.A.U." presentó denuncia contra ambos acusados por los delitos de hurto, estafa y falsedad el día 6 de marzo de 2009. El Juez de Instrucción número 5 de Estepona dictó auto de incoación de diligencias previas y requirió a la denunciante para que aportara los documentos que acreditaban el perjuicio causado, lo que se hizo por medio del representante legal de "SUPERMERCADOS LIDL S.A.U." el día 7 de julio de 2009. Al día siguiente, el Juez, por providencia, acordó recibir declaración a ambos acusados en calidad de imputados.

Los hechos se retrotraen a fecha anterior a 22 de diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, que modificó el artículo 132 del Código Penal . Previamente a esta modificación, no existía la disposición introducida por la Ley citada, en cuanto a la carencia de efectos interruptivos de la prescripción de las denuncias y querellas, con puesta en juego del plazo de los seis meses, para que en él, se dictase alguna de las resoluciones que implicaran que el procedimiento se dirigía, aunque fuese indiciariamente, contra una persona concreta. En tal caso, la interrupción de la prescripción se entiende retroactivamente produzca a todos los efectos a la fecha de presentación de la denuncia o querella.

Previamente a la reforma, era criterio de esta Sala que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ).

La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

En este estado de cosas, se concluye:

i) que el plazo de prescripción es, como lo estimaba la Sala de instancia y las partes lo admitían, el de tres años, conforme a lo que determinaba el artículo 131 del Código Penal , antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010.

ii) que, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2014 , al tener la prescripción un claro componente sustantivo, el nuevo marco normativo conformado a partir de la Ley Orgánica 5/2010 debe proyectarse retroactivamente cuando beneficie al reo.

iii) que, aplicando la doctrina expuesta, la solución es la misma tanto si se aplican las reglas de antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica como las de después; pues en todo caso, el Juzgado de Estepona dictó resoluciones de las que se inducía claramente que el procedimiento se dirigía en contra de los recurrentes. Así, si los hechos -de carácter continuado- terminan en enero (a principios de 2009, según el tenor literal de la sentencia), la denuncia se formula, apenas dos meses más tarde (en marzo del mismo año) y el Juez dicta, en primer lugar, auto de incoación de diligencias previas el 1 de abril y cita como imputados a los acusados para que declaren el día 8 de julio del mismo año. Esta última resolución, cuyo sentido no deja margen a la duda, se dicta, en todo caso, en un plazo inferior al plazo legal de prescripción y dentro del plazo de los seis meses desde la interposición de la denuncia (si se opta por aplicar los preceptos introducidos tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).

De todo ello, se concluye que el plazo de prescripción no ha transcurrido.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señalan como documentos demostrativos del error en el que ha incurrido el Tribunal de instancia: i) la línea 11 del documento obrante al folio 254 (segundo folio del informe de TINSA) y en cuya cuarta columna (referida al inventario de 20 de octubre de 2008) se dice que la diferencia entre productos existentes y supuestos ascendía a -13.509,46 euros. Argumenta que esto significa que se reflejó en el inventario como "faltante" y que, sin embargo, en el acto de la vista oral, la Censora de Cuentas, Celestina ., advirtió que esa diferencia no era negativa, sino positiva, como sobrante de mercancía y que, en consecuencia, debería haberse restado y no sumado a las pérdidas.

   ii) la línea 13 del mismo documento, en cuanto dice (inventario de fecha 1 de diciembre de 2008), en la columna cuarta, que la diferencia es de -19.8197,56 euros, lo que se indica que se incluyó en el inventario como pérdida o faltante siendo así que, en la vista, la Censora de Cuenta, citada anteriormente, advirtió, también, sobre el error de la mercancía y debería haberse restado y no sumado a las pérdidas; iii) la diligencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, acordando unir testimonio de los folios interesados por la defensa y el folio relativo a las operaciones aritméticas correspondientes.

   De todo ello, estima acreditado que la suma de los dos errores aritméticos citados asciende a 32.707,02 euros, que debería multiplicarse por dos debido a que se han sumado incrementando las pérdidas en lugar de restarse, dando como resultado la cantidad final de 65.414,02 euros, por lo que el resultado final sería negativo, siendo así que en los escritos de acusación se reclama la cantidad de 109.967,49 euros.

   Finaliza alegando que el informe de TINSA fue impugnado por la parte recurrente y que no refleja la realidad, pues la documentación fue aportada sesgadamente por la empresa denunciante, incluyendo una comparativa en la que se incluyen tiendas situadas en poblaciones de gran capacidad adquisitiva, como Marbella y Torremolinos, obviando otras más cercanas; y señala que la Censora de Cuentas Celestina se pronunció sobre el hecho de que la acusación se basase en una comparativa de diferencias de inventario con otras tiendas, elegidas arbitrariamente por la denunciante y que, en su informe, señaló que la "tasadora (se refiere a TINSA) parte de los datos que se le facilitan con las diferencias de inventario de la tienda de Manilva, y los considera como ciertas, limitándose a determinar qué parte de esa diferencia se considera razonable en función de la media de las diferencias que se están produciendo en las tiendas cercanas y qué parte se atribuye a los responsables de la tienda", pero deplorando la perito que no haya sido objeto del trabajo de la tasadora analizar si las diferencias detectadas en la tienda de Manilva se han originado por un faltante real de producto en la tienda, imputable a sus responsables, o bien porque no se han cumplido estrictamente las instrucciones de la compañía.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De los documentos citados por los recurrentes, debe excluirse, de inicio, el referente a la diligencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, acordando unir testimonio de los folios interesados por la defensa y el folio relativo a las operaciones aritméticas correspondientes. La doctrina de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que el documento o documentos a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son aquéllos de origen extraprocedimental, quedando excluidos aquéllos generados en la tramitación del propio procedimiento.

   En lo que se refiere a los restantes informes periciales, debe recordarse que la reiterada jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que las declaraciones de testigos, víctimas, imputados y peritos no constituyen documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Excepcionalmente, esta Sala ha admitido que la vía del error en la apreciación de la prueba se fundamente en informes periciales, en orden a otorgar la mayor efectividad al principio, proclamado en el artículo 9 de la Constitución , de proscripción de la arbitrariedad, cuando concurran una serie de circunstancias, en concreto, las siguientes: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 388/2011, de 19 de mayo ).

   En el presente caso, se contaba con varios informes, de los que uno de ellos venía a contradecir a los anteriores, pero, sustancialmente, y al margen de lo anterior, la Sala razonó por qué otorgaba mayor credibilidad a uno de ellos en favor del contrario. En primer lugar, observaba que el propio perito había advertido a la Sala del error que había cometido al rellenar las casillas del programa Excel, por lo que sus aclaraciones, matizaciones y conclusiones se hicieron partiendo de la constancia de este error. En segundo lugar, que, una vez hechas estas matizaciones, en un informe que la Sala estimó convincente, el perito indicó una cantidad de desfase que se aproximaba a la que, a su vez, y por su propia iniciativa, señalaba el perito/testigo Martin .

   Por otra parte, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones de los restantes testigos, que pusieron de manifiesto la existencia de anomalías o prácticas irregulares por parte de ambos acusados, y las propias declaraciones de los acusados y, en particular, las fluctuaciones de los inventarios confeccionados por Irene .

   De todo ello, se concluye que la Sala contó con prueba de sentido contrario al que los recurrentes pretenden dar al informe pericial. Por otra parte, su argumentación no parte de señalar un error patente del Tribunal de instancia, en contraste con el contenido del informe pericial, sino que resulta de su propia valoración e interpretación del dictamen.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: