ATS, 9 de Septiembre de 2015

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2015:6924A
Número de Recurso3102/2012
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 9 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3237/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 482/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2012 se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

    Se ha personado ante este Tribunal el procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A. en calidad de parte recurrente.

  3. - Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto al banco recurrente personado ente este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, quien ha presentado escrito exponiendo las razones por las que debe ser admitidos.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos los siguientes:

  1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, ya vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, recurrible por tanto en casación por la vía del interés casacional y a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo establecido en la d. final 16ª LEC .

  2. La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy parte recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 23 de noviembre de 2007; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

  3. En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se estimó en parte el recurso de apelación, si bien en lo que ahora interesa, se confirmó en ella la declaración de nulidad del contrato.

    En lo esencial, en la sentencia de segunda instancia recurrida se declara que el swap fue ofrecido al cliente como un producto interesante para su empresa, como una especie de seguro frente a la subida del IPC en un momento de difícil situación económica de la sociedad, que la demandante es cliente no experto que no llegó a conocer el riesgo del producto, y que la información se centró en las bondades del producto y no en los posibles riesgos de la operación.

    El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en cuatro motivos en los que, en lo esencial, se suscitan las siguientes cuestiones: i) En el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts.1265 y 1266 del Código Civil , se alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, con cita de las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia sobre el error en el consentimiento cuya apreciación exige los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal, así como la aplicación excepcional y restrictiva de los vicios del consentimiento; ii) en el segundo motivo, tras invocar como infringidos el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , se alega como justificación del interés casacional, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la obligación de proporcionar información sobre la evolución de la variable económica a la que está sometida el contrato, citando las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa, Sección 3ª, de 22 de marzo y 5 de julio de 2012 , Girona, Sección 1º, de 16 de enero de 2012 , 27 de julio y 1 de septiembre de 2011 , que sostienen que las previsiones sobre la evolución del Euribor forman parte de la información esencial que el banco está obligado a suministrar en la comercialización de permutas financieras, a cuyo criterio se opondría el sostenido por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sección 9ª, de 5 de abril y 11 de julio de 2011 y Vizcaya, Sección 5ª, de 19 de marzo y 11 de abril de 2012 que mantienen que las previsiones no forman parte de los deberes informativos de las entidades bancarias; iii) en el tercer motivo, por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil , se alega la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la aplicación restrictiva de la declaración de nulidad de los actos y contratos por contravención de normas imperativas, con cita de las sentencias de 18 de junio de 2002 , 9 de mayo de 2005 , 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida motiva la nulidad del contrato sobre la supuesta infracción de normas administrativas que, de manera automática y sin más razonamiento, no puede acarrear la nulidad; iv) en el cuarto motivo, por infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , se aduce la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la subsanación de los errores padecidos en virtud de la doctrina de los actos propios y de la confirmación de los contratos, con cita de las sentencias de esta Sala de 25 de enero de 2002 , y 21 de diciembre de 2009 .

    El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

    Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

    Tercero.- El recurso de casación no puede ser admitido, ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

    1) En los motivos primero y segundo la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ) al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.

    El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que el cliente no conoció el verdadero riesgo y que el banco no le informó de manera suficiente y adecuada a su perfil- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas, con arreglo a la cual hay error esencial si no se supo el verdadero riesgo asumido y el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

    Además, conviene señalar que esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, de manera que aunque en abstracto el banco recurrente sostiene este criterio ajustado al de esta Sala, es irrelevante para la casación de la sentencia pues permanecería la declaración fáctica de la sentencia recurrida según la cual el cliente no supo el verdadero riesgo de la operación.

    Conviene aclarar que -dada la fecha de contratación- la normativa MiFID en cuya aplicación se desarrolló la doctrina de esta Sala que ha quedado expuesta, solo afectaba por razones de vigencia a alguno de los contratos, esto no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .

    Como se declaró en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

    De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (en la que se declara probado la insuficiente información sobre el riesgo, la ausencia de experiencia en productos financieros complejos del representante legal de la mercantil demandante y la comercialización del swap en un marco de confianza y de necesidad de crédito), su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

    Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).

    2) En el motivo tercero, la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3º LEC ) por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

    En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada.

    La interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

    3) En el motivo cuarto, la causa de inadmisión de falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2ª en relación con el art. 481.1 LEC ).

    En la sentencia recurrida no se declara probado ningún hecho que pueda ser susceptible de enjuiciamiento como posible acto de ratificación del contrato o como acto propio con el significado jurídico de enervar el inicial error sobre el riesgo, pues elude el banco recurrente que en la sentencia recurrida además de declararse probado que la demandante recibió una primera liquidación negativa de 4000 euros, también se declara que fue en ese momento en el que la demandante intentó aclarar el tema con el banco sin conseguirlo hasta la segunda liquidación negativa de 5000 euros que ya supuso el intento de la demandante de cancelar el contrato después de informarse sobre la realidad de lo que había contratado.

    Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto por aplicación de la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC . Si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas conviene precisar que, en todo caso, el motivo único articulado no podría ser admitido, pues lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba, debe recordarse que a posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial. Además, el recurso va especialmente dirigido a apoyar una tesis que no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala, como es la suficiencia de la documentación contractual que, de haber sido leída por el cliente, hubiera evitado el error, pues esta Sala ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 2656/2012 , entre los más recientes).

    Quinto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas; y tampoco puede denunciarse la arbitrariedad de esta Sala pues el banco recurrente está recibiendo una respuesta motivada en Derecho; iii) la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, es una causa objetiva previamente establecida sobre la que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia, pues la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno y demás que reiteran su doctrina es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las citadas sentencias junto a la ahora recurrida- el problema jurídico es en todas ellas el mismo; además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica- no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable; v) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).

    Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

  4. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

  5. La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .

  6. Al no haberse personado ante esa Sala la parte recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas de los recursos.

    Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la entidad Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3237/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 482/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa.

  2. ) Declara firme dicha sentencia

  3. ) La pérdida de los depósitos constituidos.

  4. ) No hacer expresa imposición de las costas de los recursos.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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