ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6920A |
| Número de Recurso | 2753/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de Banco Mare Nostrum SA presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada 25 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 178/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 933/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí.
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- Mediante diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén se personó en nombre y representación de Banco Mare Nostrum SA en calidad de parte recurrente. Y el procurador Dª Rocío Sampere Meneses se personó en nombre y representación de Gatroy SL en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
El banco recurrente no ha efectuado alegaciones.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de la causa de inadmisión del recurso cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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El presente recurso de casación fue interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción declarativa de inexistencia, y subsidiaria de nulidad, por falta de consentimiento y vulneración de la normativa y legislación reguladora de los mercados financieros, praxis bancaria y protección del consumidor respecto de las operaciones de "swaps sobre tipos de interés", de 5 de marzo de 2007 y "swaps sobre inflación "de 19 de junio de 2008. El proceso se siguió, por tanto, por razón de la cuantía y ésta fue fijada en 17.807,03 euros por lo que su acceso a la casación tiene lugar a través del ordinal 3 º del art. 477.2 LEC , por la vía del interés casacional, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (el 31 de octubre de 2011 ).
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La sentencia de segunda instancia ahora recurrida estimó el recurso de apelación formulado por la mercantil demandante, y estimando la demanda declaró la nulidad de los contratos. En lo esencial, en esta sentencia se declara -desde la valoración de la prueba testifical y documental- que el representante legal de la mercantil demandante, minorista, no tuvo conocimiento exacto del producto y de los riesgos que entrañaba y considera igualmente que no se ha acreditado que el banco diera la información procedente ni cumpliera la normativa de la Ley del Mercado de Valores aplicable.
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El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como fundamento de su interés casacional la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la sentencia nº 554/2012 de la AP Barcelona, sección 16 , de 18 de julio de 2012 , sentencia nº 394/2012, de la AP Barcelona, sección 11, de 7 de septiembre de 2012 , sentencia nº 504/2012 de la AP Barcelona, sección 4, de 21 de septiembre de 2012 , sentencia nº 353/2012 de la AP Barcelona, sección 17, de 27 de junio de 2012 y sentencia nº 128/2012 de la AP Barcelona, sección 13, de 29 de febrero de 2012 . Y se desarrolló en tres motivos, efectuando, planteando, en síntesis, las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, tras invocar como precepto infringido el art. 79 Bis de la Ley de Mercado de Valores , se citan las sentencias de la AP Castellón de 30 de mayo de 2011 y 28 de febrero de 2012 , AP Pontevedra de 16 de enero de 2012 y AP Zaragoza de 26 de enero de 2012 ; sostiene la parte recurrente que ninguno de los preceptos reguladores de este tipo de contratación establece la sanción de nulidad contractual por causa de la concurrencia de los requisitos de naturaleza administrativa que han de acompañar a dicha contratación, y menos cuando esta se realiza entre empresarios; ii) en el motivo segundo, se cita como precepto infringido el art. 1266 del Código Civil ; sostiene la parte recurrente que la sanción de nulidad contractual por vicio del consentimiento en la modalidad de error requiere que este verse sobre la esencia del contrato y que resulte excusable para el que lo alega, no siendo excusable en supuestos de pasividad de quien se aviene a contratar sin previa valoración por su parte de ninguna actividad de evaluación del contenido y conveniencia de la relación contractual entablada, y que basta el conocimiento de la naturaleza esencialmente aleatoria de esta modalidad para que esa idea de aleas excluya o permita calificar de inexcusable el error; y iii) en el motivo tercero, se cita como precepto infringido el art. 1256 del Código Civil ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida legitima la arbitrariedad en el cumplimento de los contratos amparando, en contra de las exigencias de buena fe contractual, el error de pronóstico, que debe ser soportado por quien incurrió en dicho error y no por la contraparte que no tuvo cada que ver en su creación.
Segundo.- El recurso de casación interpuesto no puede ser admitido al concurrir la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que no se conoció el verdadero riesgo y no hubo información, ni se cumplió la normativa aplicable al respecto- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas; lo que se pretende en el recurso es sostener la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error y la falta de diligencia de la demandante por no haber puesto los medios a su alcance, como el asesoramiento por terceros, para salir del error lo que excluiría su carácter excusable, tesis que no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala, según se razona a continuación::
- La tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
- La tesis que hace recaer en el cliente la responsabilidad de haber incurrido en error -excluyendo el carácter excusable- porque no se procuró asesoramiento se contradice abiertamente con el criterio de esta Sala que declara que el incumplimiento el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Es más, de acuerdo con dicho doctrina la ausencia del test de idoneidad -que en el recurso se produce respecto al segundo de los contratos de swap- permite presumir que el cliente no conoció el verdadero riesgo.
Conviene puntualizar -puesto que el primero de los contratos se suscribió antes de que se produjera la transposición al ordenamiento jurídico español de la denominada normativa MiFID, Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap -en el presente caso, uno de los contratos objeto del proceso- se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (que ha tenido en cuenta la situación de las firmas en documentos precontractuales, los escenarios que fueron mostrados al cliente en los que no se tuvo en cuenta posibles fluctuaciones del índice de referencia, la cláusula sobre la vinculación contractual verbal de las partes, la cláusula de reconocimiento del cliente de no haber recibido recomendación, ni asesoramiento, y tener la formación y experiencia necesarias para la comprensión el producto contradictoria con la propia calificación por el banco del cliente como minorista, la realización de "la firma MiFID por pantalla" que además no consta, la falta de constancia de los test de idoneidad o de conveniencia, la falta de prueba de la información que dio el banco) su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).
Tercero.- En consecuencia, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el arts. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Cuarto.- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
Quinto.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , no habiéndose efectuado alegaciones por el banco recurrente sosteniendo la procedencia de su recurso y teniendo especialmente en consideración el carácter de la causa de inadmisión apreciada, esta Sala estima que concurren circunstancias que justifican la no imposición de las costas del recurso.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Banco Mare Nostrum SA contra la sentencia dictada 25 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 178/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 933/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) DECLARAR LA PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
