ATS, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6874A |
| Número de Recurso | 750/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de DOÑA Manuela , presentó el día 6 de febrero de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 371/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 183/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cádiz.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de marzo de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- La procuradora doña Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, presentó escrito con fecha 17 de marzo de 2014 personándose en calidad de parte recurrida. Por comunicación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, de fecha 23 de mayo de 2014, se comunica que consta designado como procurador a don José Luis García Guardia por el turno de justicia gratuita para representar a DOÑA Manuela , en calidad de parte recurrente.
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- La parte recurrente está exenta de efectuar el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al tener concedida la justicia gratuita, en virtud de lo dispuesto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .
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- Mediante providencia de fecha 11 de marzo de 2015 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente, en fecha 26 de marzo de 2015 se presentó escrito por el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, en fecha 30 de marzo de 2015, manifestando su acuerdo con la inadmisión solicitada.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.
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- El recurso interpuesto, tiene por objeto una sentencia dictada en juicio ordinario por el que se reclama cantidad inferior a 600.000 euros a la compañía aseguradora, del servicio público de salud, por el fallecimiento de un menor por retraso en el diagnóstico y tratamiento, tramitado en atención a su cuantía, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación, y siendo por tanto la sentencia es recurrible en casación en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- La parte recurrente, en su escrito de interposición, alega la recurribilidad de la sentencia por razón del interés casacional, y desarrolla el recurso en un motivo único, por infracción de los arts. 1101 y 1544 CC , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque basta con que se acredite con cierta probabilidad que de haberse actuado de otra manera podría haberse evitado el daño aunque no quepa afirmarlo con certeza, procedería la indemnización, pues así se configura la teoría de la pérdida de oportunidad médica. Cita como opuestas a la sentencia recurrida la STS de 23 de noviembre de 2009 , que cita la de 7 de julio de 2008 , la STS de 21 de febrero de 2008 , la STS 16 de febrero de 2007 y la STS de 10 de octubre de 2008 .
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- El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, solo puede llevar a la modificación del fallo recurrido mediante al omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha declarado probados ( Art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Y esto es así, porque el interés casacional se basa en la infracción de los arts. 1101 y 1154 CC , por oposición a las sentencias del Tribunal Supremo que cita, que representan la llamada teoría de la pérdida de oportunidad médica, que implica que basta con cierta probabilidad de que la actuación pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, por lo que en este caso -según alega la recurrente en su escrito- procede la indemnización, porque si se hubiera actuado, con mayor celeridad en el diagnóstico, tal vez se hubiera evitado el fatal desenlace, lo que desconoce en su planteamiento que la sentencia recurrida, después de la valoración probatoria conjunta, no tiene por acreditado el nexo causal entre el retraso y el fallecimiento a causa del tumor, ni tan siquiera a nivel de probabilidad, y por el contrario, tiene por probado que las pruebas médicas fueron las correctas, y no se tiene por acreditado que este posible retraso pueda suponer una pérdida de oportunidad médica, por ser imposible determinar si el pronóstico del paciente hubiera sido distinto, además de que la sentencia recurrida tiene por probado que la primera asistencia médica se produjo en septiembre de 2008, cuando los primeros síntomas de dolor se produjeron en el mes de abril de 2008: "Además queda acreditado por la demanda, que la primera asistencia médica se produce en Septiembre 2008, tras padecer dolor en el glúteo, y en el informe de asistencia del Hospital de Puerto Real, folio 64 de las actuaciones de fecha 3 de octubre de 2008 conste como motivo de consulta dolor en región sacroilíaca derecha desde hace 6 meses , [subrayado en el original] es decir que los primeros síntomas de ese dolor no se produce el mes de Setiembre de 2008, sino en el mes de Abril de 2008." (Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida), por todo lo cual, dados los hechos probados no existe base fáctica para la aplicación de la teoría de pérdida de oportunidad, por lo que no se opone la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala, salvo que se sustituyeran esos hechos por otros, lo que no es posible salvo que se revise la prueba, lo que no cabe en el recurso de casación, que no es una tercera instancia.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, formulado por la parte recurrente, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Manuela , contra la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 371/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 183/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cádiz.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
