ATS, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6872A |
| Número de Recurso | 404/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de la sociedad mercantil "GALLEGA DE MOLIENDA DE CLÍNKER, S.L." presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 163/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 44/2011, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña.
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- Mediante diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- El procurador don Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL GALLEGA DE MOLIENDA DE CLÍNKER, S.L., presentó escrito ante esta Sala el 13 de marzo de 2014, personándose como parte recurrida. Asimismo, el procurador don Ramiro Reynols Martínez, mediante escrito de 20 de marzo de 2014, se personó en nombre y representación de "GALLEGA DE MOLIENDA DE CLÍNKER, S.L.", como parte recurrente.
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- La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 1 de julio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2015 la parte recurrente muestra su oposición con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos legales para ser admitidos. Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2015 la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión expuestas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- La parte recurrente formula recurso de casación frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en incidente concursal de impugnación del convenio, recurrible en casación a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , en que no han transcurrido cinco años desde la modificación de la Ley concursal y por no existir aun doctrina del Tribunal Supremo, y se articula en tres motivos, el primero, por infracción del art. 154.2 actual 84.3 de la Ley Concursal , al vulnerarse los preceptos legales imperativos sobre el pago de créditos contra la masa. El segundo por infracción del art. 56 LC , al considerar la sentencia recurrida ejecutables los créditos privilegiados que tiene por objeto el centro único de actividad de la empresa. El Motivo tercero, por infracción del art. 100 de la Ley Concursal al vulnerar la doctrina existente sobre la inviabilidad objetiva de los convenios.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en un motivo único, que denomina la recurrente como primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración del art. 24 CE al no haberse pronunciado la Sala sobre la propuesta de nueva prueba, después de formalizado el recurso de apelación, por haber surgido hechos nuevos relevantes para el enjuiciamiento del caso, tal como exige el art. 464 LEC .
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- Pues bien, tal y como está planteado el recurso de casación, el mismo no puede resultar admitido por las siguientes razones:
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Porque no se identifica por la parte recurrente, con la necesaria claridad, cuál es el problema jurídico sobre el que no existe jurisprudencia y que ha sido resuelto o debió serlo mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia, puesto que sobre el primer motivo, donde se plantea la infracción del art. 84.3 LC anterior 154.2 LC no se identifica con claridad el problema jurídico, siendo el desarrollo del escrito más un escrito de alegaciones para sostener que se ha dado el presupuesto de existencia de masa activa suficiente; lo mismo que en el motivo segundo, donde la recurrente se limita a alegar que los créditos hipotecarios no se pueden ejecutar, cuando, la sentencia recurrida tiene por acreditado que ya se ha comunicado a la administración concursal por las entidades acreedoras, que han procedido a vencer anticipadamente el préstamo garantizado por la hipoteca, y en cuanto al motivo tercero tampoco se identifica la cuestión jurídica, por cuanto la recurrente se limita a hacer alegación de que el convenio no era objetivamente inviable.
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Porque el supuesto interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años resulta artificioso porque, con independencia de que pueda ser aplicable el art. 84.3 LC , efectivamente reformado por la Ley 38/2011 y que entró en vigor con fecha 12 de octubre de 2011, lo cierto es que el contenido del mismo es similar al 154.2 LC, tal y como se ha venido interpretando por la jurisprudencia de la Sala, precepto con vigencia superior a cinco años, y que permite alterar la regla de vencimiento de los créditos contra la masa, cuando se presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa. Lo mismo sucede en cuanto al motivo segundo, por cuanto se refiere a la infracción del art. 56 LC , que efectivamente fue modificada por la Ley 38/2011, pero que su contenido en cuanto a la posibilidad de la administración concursal de ejercitar la opción del art. 155 , no se ha alterado, en la reforma. En cuanto al motivo tercero, donde se alega la infracción del art. 100 LC , se alega la distinción entre la inviabilidad objetiva y la mera dificultad de cumplimiento de los convenios, sin que se llegue a observar en qué afectan las novedades introducidas en la Ley 38/2011 a la cuestión efectivamente planteada por la parte en su recurso.
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Y porque lo que verdaderamente se trasluce es la pretensión de la recurrente de modificar los hechos declarados probados por la sentencia, a través de la cita instrumental de los arts. 154.2 LC, actual 84.3 LC , en el primer motivo, el art. 56 LC en cuanto al segundo, y el art. 100 LC en cuanto al tercero.
Y es que el recurso se limita a argumentar el supuesto interés casacional del asunto, en cuanto al motivo primero ,porque la actuación de la administración concursal, impugnando el convenio, se opone a lo previsto en la LC, en cuanto ésta norma permite alterar el orden del pago de créditos contra la masa, omitiendo, que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba, tiene por acreditado que no existe masa activa suficiente para satisfacer la totalidad de los créditos contra la masa, que es el presupuesto de aplicación del art. 84.3 LC , entre otras cosas porque el crédito que supuestamente tiene la concursada frente a la AEAT de 2.026.647,61 euros es una liquidación provisional, y sobre esta cantidad pesa una reclamación judicial por delito de contrabando, diligencias penales 891/2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol, y existe un embargo cautelar sobre esa cantidad, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago; también, sobre la permanencia de un determinado valor de existencias depositadas en el Puerto de Ferrol, se tiene por probado en la sentencia objeto de recurso, que existe un desahucio administrativo ejercitado por la Autoridad Portuaria de Ferrol: " ...la Autoridad Portuaria del Puerto de Ferrol ordenó el desahucio administrativo de las mercancías y objetos de Gallega de Molienda de Clínker, S.L. presentes en la nave de graneles del Puerto Exterior y su parcela..." , " ...no existe mínima tesorería para que la concursada haga frente a los créditos contra la masa que se van incrementando, en tanto en cuanto como afirma la administración concursal de 3.374.459,73 euros a 20 de octubre de 2012 se ha elevado dicha deuda a 31 de diciembre de 2012 a la cantidad de 4.149.020, 29 euros " . [Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida] .
En cuanto al motivo segundo, la recurrente argumenta que los créditos privilegiados no son ejecutables al tener por objeto el centro de actividad de la empresa, y que en todo caso cabe la opción de pago inmediato de los plazos de amortización e intereses vencidos, cuando como ya se ha dicho, lo que desconoce que la sentencia recurrida tiene por acreditado que no existe liquidez mínima, que es la base para poder ejercitar la opción.
Y en cuanto al tercer motivo, el motivo se basa en plantear que exista una inviabilidad objetiva de cumplimiento del convenio, lo que simplemente es desconocer que la sentencia recurrida, tiene por probado, como ya se ha dicho para los anteriores motivos, la absoluta falta de liquidez de la concursada, como así mismo que la empresa carece de trabajadores: " ...Tampoco cabe destinar tal suma de dinero a la puesta en marcha de la empresa concursada- que carece actualmente de trabajadores al haberlos despedido-..." , y que la empresa se encuentra cerrada, sin trabajadores y sin tesorería: " ...la empresa concursada, insistimos [se encuentra] cerrada, sin trabajadores, con ausencia de tesorería, ya no solo para su puesta en funcionamiento sino para una cada vez más creciente deuda contra la masa, amenazada con una ejecución hipotecaria inminente sobre la nave en la que desarrollaba su actividad productiva, con unos gestores implicados en un proceso criminal ..." .
De forma que el recurso, se basa en un interés casacional, por aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años, que es instrumental, para plantear una revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, lo que supondría convertir el recurso de casación en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RCIP n.º 1542/2009 ), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RCIP n.º 1542/2009 ).
Por todo lo dicho, el recurso ha de resultar inadmitido.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Así concurre en ambos recursos, la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, formulados por la parte recurrente, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la sociedad mercantil "GALLEGA DE MOLIENDA DE CLÍNKER, S.L.", contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 163/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 44/2011, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) LA PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS efectuados para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a las partes recurridas no personadas a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
