STS, 2 de Septiembre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso interpuesto por D. Nazario contra el Acuerdo de 7 de febrero de 2008 del Ayuntamiento de Haria por el que se desestiman las alegaciones presentadas en relación al expediente de revisión de oficio de la aprobación del Estudio de Detalle del nº 29 de la calle de la Playa en Arrieta, Haría, y se desestima la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho en relación al expediente de revisión de oficio de la aprobación del Estudio de Detalle así como de la licencia urbanística otorgada a su amparo.

En el citado recurso se dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Nazario frente a la sentencia antes identificada que revocamos y en su lugar estimando el recurso contencioso- administrativo de que esta apelación trae causa, anulamos los actos administrativo contra los que se dirigió, sin imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La parte demandada en la instancia D. Fructuoso preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 21 de mayo de 2013, en el que solicita que, con estimación del mismo, se case la sentencia impugnada y se anule la sentencia recurrida, con todos los efectos procedentes a tal pronunciamiento.

Admitido el recurso mediante auto de 18 de julio de 2013, la casación se sustanció por sus trámites legales. La parte recurrida, Ayuntamiento de Haría y D. Nazario , respectivamente, han presentado escritos, de adhesión al recurso de casación interpuesto y de oposición al escrito presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Haría, de conformidad con lo establecido en el art. 128 de la Ley de ésta Jurisdicción .

Por resolución de 13 de enero de 2014, se acordó no haber lugar a tener por adherida a la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, al recurso de casación interpuesto por D. Nazario , con devolución a aquella de los escritos presentados de los que se dejó copia en las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de fecha 31 de enero de 2014, se declararon conclusas las actuaciones y, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de mayo de 2015, dejándose sin efecto dicho señalamiento, dado que, por el Excmo. Sr. D. Damaso se presentó escrito en el que manifestó que concurría causa de abstención legalmente prevista en el artículo 219.1, causa 13ª, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial , consistente en "...haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo", cargo que, con anterioridad al acceso a la carrera judicial, ejerció como miembro del Consejo Consultivo de Canarias, e intervino como Ponente en la emisión del Díctamen preceptivo emitido en el expediente administrativo, solicitando por dicho motivo su abstención.

Por auto de fecha 19 de mayo de 2015, la Sala acordó, estimar justificada la abstención formulada por el Magistrado Sr. Damaso .

Dictada providencia el 16 de junio 2015, se señaló para la votación y fallo, el 22 de julio del mismo año, fecha en la, efectivamente tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, ha dictado en fecha 30 de marzo de 2011, en el recurso número 276/2010 , por medio de la cual se estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de 30 de junio de 2010 , que fué revocada y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, anuló "los actos administrativos contra los que se dirigió".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación procesal de D. Fructuoso recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, de los que el primero es procesalmente encauzado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , esto es, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, y los tres restantes, por la vía procesal del apartado d) del mismo artículo, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, cuyos respectivos enunciados son los siguientes:

" 1.- Infracción del artículo 120.3 en relación con el 24.1 y 9.3 de la Constitución , así como de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 33.1 de la L.R.J.C.A ".

"2.- Infracción del artículo 102.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 62.2 del mismo cuerpo legal y del artículo -sic - 24.1 y 9.3 de la C .E ".

"3.- Con subsidiaridad al motivo anterior, se menciona infracción del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativo a los límites de la revisión, en relación con los artículos 24.1 y 9.3 de la C .E ".

"4.- ..... este ........ motivo se fundará en la valoración de la prueba contraria a Derecho llevada a cabo en la sentencia recurrida, contrario a la jurisprudencia del TS y del TC, con infracción de los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución en relación con los artículos 216 , 217.2 , 218.2 , 285 , 289 , 319 , 385 y 335 a 338 (ambos inclusive) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 60.4 , 60.6 y 79 de la L.R.J.C.A ".

Procede, antes de entrar a resolver los referidos motivos de casación, analizar la causa de inadmisión de la representación procesal de la parte recurrida. Se aduce que no cabe recurso de casación contra sentencias recaídas en segunda instancia.

La cuestión ha sido ya resuelta por autos de ésta Sala (1) de 13 de diciembre de 2012, que estima el recurso de queja nº 76/2012 interpuesto contra el auto de 19 de marzo de 2012 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en virtud del cual se acuerda se tenga por preparado el recurso de casación interpuesto y (2) de 18 de julio de 2013, que declara la admisión a trámite del presente recurso de casación por entender, en esencia, que " en este caso, aunque la competencia para conocer del recurso correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como ha quedado expuesto, inicialmente dictó sentencia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sin que tal circunstancia haya de determinar necesariamente, en este momento procesal, la anulación de las actuaciones por falta de competencia del órgano que ha dictado la primera sentencia, cuando, como aquí ocurre, se ha dictado sentencia por el órgano competente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Por ello, debe entenderse a los exclusivos efectos que aquí interesan -recurribilidad de dicha resolución- como si esta hubiera sido dictada en única instancia, y como tal, susceptible de casación -ex artículo 86.1 de la LRJCA -".

El desarrollo del primer motivo de casación se realiza a partir del defecto de incongruencia del que, a juicio de la representación de la parte recurrente, adolece la sentencia recurrida en relación con la doctrina jurídica que se establece en el fundamento jurídico segundo de la misma en contraste con el contenido del fallo.

En efecto, en el citado fundamento segundo de la sentencia, se examina la naturaleza jurídica del Estudio de Detalle, reconociéndole, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, naturaleza asimilada a las disposiciones de carácter general. A igual conclusión llega tras el examen de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y especialmente de su artículo 62.2 , lo que la lleva a sostener no sólo que " no cabe duda que el estudio de detalle de continua referencia incurre en causa de nulidad de pleno Derecho, por vulnerar una norma imperativa de la Ley de Costas y así procederá declararlo " sino que " una vez declarada tal nulidad del estudio de detalle, parece evidente que su consecución será la declaración de nulidad de las licencias concedidas a su amparo ".

No ofrece, pues, duda que el criterio de la Sala, en relación con la revisión de oficio instada es amparar la acción de nulidad interesada contra una disposición de carácter general, -el Estudio de Detalle- y como consecuencia la declaración de nulidad de las licencias concedidas a su amparo. Sin embargo, la parte dispositiva de la sentencia no se corresponde en absoluto con el criterio expuesto, desde el momento en que procede a la nulidad de los "actos administrativos contra los que se dirigió" el recurso contencioso-administrativo, sin la previa declaración de la nulidad del instrumento de planeamiento que sirve de referencia a las licencias también cuestionadas.

Procede, pues, estimar el defecto de incongruencia denunciado y, en consecuencia, incorporar al fallo de la sentencia impugnada la nulidad del Estudio de Detalle interesado también en la demanda, lo que constituye, además, la razón determinante de las licencias concedidas a su amparo y que permitieron el levantamiento de la edificación litigiosa.

En el segundo motivo de impugnación se denuncia infracción del artículo 102.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 62.2 del mismo cuerpo legal , ya que la sentencia impugnada ampara la acción de nulidad instada por el recurrente contra una disposición de carácter general, siendo así que, de conformidad con aquel precepto, los particulares carecen de acción de nulidad para solicitar la nulidad de disposiciones de carácter general.

Interesa, ante todo, señalar de una parte, que la revisión de oficio promovida por el interesado se plantea no sólo en relación con el Estudio de Detalle referido sino también contra el acto mismo de otorgamiento de licencia urbanística para la realización de la obra litigiosa; es más, cabe entender, como señala el informe del Consejo Consultivo emitido con carácter previo al acuerdo objeto ahora de impugnación, "que es contra dicha licencia urbanística, contra la que se dirige esencialmente la presente acción de nulidad"; y de otra parte, que el presente procedimiento de revisión de oficio se ha iniciado en ejecución de la sentencia 144/2005, de 5 de marzo de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso contencioso-administrativo 1489/2000 interpuesto por el ahora también recurrente en la instancia contra la desestimación presunta de la solicitud de iniciación del procedimiento de revisión de oficio del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Haria, de 5 de julio de 1996, que anuló dicho acto presunto, con reconocimiento de su derecho a que se inicie el procedimiento de revisión de oficio. En este sentido la referida sentencia, de cuya ejecución ahora se trata, señala que "la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho o anulables nada prejuzga sobre la procedencia o no de dicha revisión en cuanto al fondo, y, por supuesto, menos aún sobre la legalidad de las licencias otorgadas con causa en un instrumento de planeamiento (acto sobre el que recae la petición de revisión de oficio) que, aunque dependiente de la cobertura jurídica del planeamiento, son actos con propia autonomía".

Ya sea por las consideraciones anteriores o por otras distintas lo cierto es que la sentencia ahora recurrida no se ocupa de la cuestión planteada por no haber sido suscitada en la instancia. Y si bien esta Sala, como señala la reciente sentencia de 21 de mayo de 2015 -recurso de casación 3004/2012 - tiene declarado, en interpretación del artículo 102.2 de la Ley 30/1992 , que " tratándose de disposiciones generales no existe la acción de nulidad a instancia de parte, como ocurre respecto de los actos nulos, sino que queda claro que respecto a aquella la revisión de oficio «corresponde exclusivamente a la Administración», lógicamente, autora de la norma que revisa ", resulta obligado también recordar que una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas no plantadas en la instancia. Así, la sentencia de 5 de julio de 1996 -recurso 4689/1993 - señala que queda vedado un motivo de casación que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción suponga " el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable ...... y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia- omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra parte, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( sentencias de 16 y 18 de enero , 11 y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas) ".

Procede, pues, rechazar el presente motivo de impugnación.

Las consideraciones anteriores sirven también para desestimar el tercer motivo de casación, en el que se denuncia infracción del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativo a los límites de la revisión, dado que tal cuestión tampoco fué planteada ni, por tanto resuelta por la Sala de instancia.

En todo caso, y en relación con las limitaciones temporales para el ejercicio de las facultades de revisión, que el ahora recurrente en casación vincula con la aprobación del Estudio de Detalle que tuvo lugar en 1996, interesa señalar que dicho ejercicio se interesó una vez constatado que alguno de los elementos de la edificación, levantada en virtud de la pertinente licencia concedida al amparo de dicho instrumento de ordenación no respetaba la distancia de seis metros establecida en el artículo 27 de la Ley de Costas para la servidumbre de transito.

En el cuarto y último motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida.

Respecto de la valoración de la prueba deben de recordarse unos principios que, como hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 15 de marzo de 2012 , son de sobra conocidos en este ámbito casacional:

1. Que es reiterada la doctrina de ésta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas, la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación se encuentre en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en éste cometido por el de éste Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso administrativo, regulado por primera vez en la Ley de esta Jurisdicción. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia", y

3. Partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación, únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos o razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( sentencia de 15 de junio de 2011 ).

En el presente caso, la Sala de instancia llega a la conclusión de que el Estudio de Detalle litigioso contempla la ubicación del inmueble cuestionado invadiendo la zona de servidumbre de tránsito puesto que parte del edificio se ubica dentro de los seis metros que establece el artículo 27 de la Ley de Costas , y llega a dicha conclusión tras valorar, primero, el informe elaborado por el perito D. Severiano , obrante en el expediente administrativo, y emitido en el recurso contencioso-administrativo 1489/2010, del que ya hemos dicho que dimana el que da origen al presente recurso de casación, y en el que se observa que parte del edificio invade la línea de 6 metros de servidumbre de tránsito -se señala expresamente que "las distancias desde los puntos A, B, C y D del inmueble hasta la línea que marca la zona marítimo terrestre son 5Ž59 mts, 4Ž49 mts, 3Ž87 mts y 4Ž10 mts respectivamente"- y valorar, después, el informe emitido por la Demarcación de Costas, de fecha 21 de junio de 2004, en el que se señala que se encuentran "afectadas por la servidumbre de tránsito la terraza y las pérgolas" del referido inmueble.

Por el contrario, la Sala de instancia no toma en consideración los informes emitidos, con ocasión de la aprobación del Estudio de Detalle litigioso, por el Director General de Urbanismo, de la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias, de fecha 21 de octubre de 1996, y por la demarcación de Costas, de 21 de marzo del mismo año, en los que se afirma que dicha distancia es de nueve metros, y por tanto respeta la servidumbre de tránsito. Y no los toma en consideración porque " analizando concretamente la Hoja de Plano nº 1 del referido Estudio de Detalle (folio 16 del expediente administrativo) se puede comprobar que pese a que en el croquis relativo a la situación de la vivienda en relación con el deslinde de dominio público marítimo terrestre, se indique como escala 1/100 a pie de página, realmente la escala del mismo es 1/500, según refleja el marginal de la hoja de plano en el cajetín de escalas. Tal circunstancia, explicaría o pondría en evidencia, el origen de tal diferencia de mediciones si los informes antes realizados se realizaron sobre los planos del proyecto ". Esta diferencia de escalas, continua indicando la Sala de instancia, fue admitida por el propio perito de la parte codemandada al afirmar en sede judicial que " en su opinión el expresado croquis se encontraba a escala 1/500. Extremo por otra parte fácilmente comprobable, con la utilización de un escalímetro ".

Las razones descritas son las que ha tenido en cuenta la Sala de instancia para apoyarse en unos informes y rechazar los otros. Que la recurrente no comparta los razonamientos vertidos por aquella como fundamento de su decisión, no supone que la valoración de la prueba sea arbitraria, cuando, como aquí ocurre, la sentencia razona y justifica suficientemente las razones por las que toma en consideración unos informes y descarta los otros.

Por otra parte, el que en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada se diga que "resulta extraño que por parte del Ayuntamiento y codemandados se niegue" que parte del edificio en cuestión invada la línea de la zona de servidumbre de tránsito, y "sin embargo no se aporte por aquellos documento alguno que simplemente mida la distancia entre la línea marítimo-terrestre y la edificación contenida en el estudio de detalle y ya construida", no supone, en contra de lo alegado por el recurrente, alteración de la carga de la prueba, pues, como hemos visto, no es ésta la razón de la estimación del recurso sino la ya indicada del error en la escala del Plano que sirvió de base a la aprobación, en su día, del Estudio de Detalle, confirmado por el propio perito de la parte recurrente, así como en los informes emitidos por el perito D. Severiano , en el recurso 1489/2000 y por la Demarcación de Costas de fecha 21 de junio de 2014.

Procede, pues, rechazar también éste motivo de casación.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones para imponer las de instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fé ni temeridad, en aplicación de los artículos 95.3 y 139 de la Ley de ésta Jurisdicción .

Vislos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.