ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6847A |
| Número de Recurso | 3222/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de Dª. Marta presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 21 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 284/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 75/2013 del Juzgado de violencia de la mujer número 1 de Bilbao.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS.
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- La Procuradora Dª María Inmaculada Mozos Serna, fue designada por el turno de oficio para representar ante esta Sala a Dª Marta , en concepto de parte recurrente. El Procurador D. Guillermo García SanMiguel Hoover, en nombre y representación de D. Amadeo presento escrito ante esta Sala en fecha 20 de enero de 2015 compareciendo como parte recurrida. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha 11 de marzo de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión del recurso.
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- Con fecha 30 de marzo de 2015, la parte recurrente presentó escrito alegando en favor de la admisión del recurso. La parte recurrida, mediante escrito presentado con fecha 1 de abril de 2015, y el Ministerio Fiscal, a través de informe fechado el 14 de abril de 2015, muestran su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
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- La parte recurrente no ha efectuado depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Se ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio de divorcio. El cauce de acceso al recurso es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la materia.
De conformidad a lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la LEC , el examen del recurso extraordinario por infracción procesal está condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación que será objeto de examen.
El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se articula en tres motivos:
En el motivo primero se invoca por la parte recurrente la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, que vetan la atribución de la guarda y custodia compartida para el progenitor contra el que se siga causa penal por la existencia de indicios de violencia doméstica. Cita al efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de julio de 2014 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de febrero de 2014 .
En el motivo segundo se alega la inaplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el dictamen de 16 de julio de 2014 dictado por el Comité en su 58ª periodo de sesiones, que formula la recomendación a los estados de tomar medidas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenido en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita y custodia relativos a los hijos.
En el motivo tercero se invoca la inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el artículo 39 de la Constitución que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y en especial de los menores de edad.
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- A la vista del planteamiento que se realiza en el escrito de interposición, el mismo no puede prosperar a tenor de los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que se recogen en el Acuerdo adoptado por esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2011 por los siguientes motivos:
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falta de expresión en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC ), al limitarse a citar como infringido el artículo 39 de la Constitución Española , sin hacer referencia a interés casacional alguno, sin que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia de la Sal Primera del Tribunal Supremo que se establece en ella, por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, porque si bien se especifica en el motivo primero que el interés casacional se fundamenta en la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, lo cierto es que, tampoco se acredita el interés casacional ya que se exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo se indiquen dos sentencias firmes de una misma Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes de la misma u otra Audiencia Provincial, siendo una de las sentencias invocadas la recurrida, presupuesto que no acredita la parte recurrente pues tan solo se hace referencia a este aspecto y se realiza de manera inadecuada, al citar dos sentencias de diferentes Audiencias Provinciales.
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Falta de cumplimiento de los requisitos de interposición del recurso de casación por falta de cita de norma jurídica sustantiva aplicable al fondo del asunto que se haya infringido ( Arts. 483.2.2 en relación con los arts. 477.1 , 481.1 y 487.3 LEC ) pues se limita la parte a la cita de un precepto constitucional, en uno de sus motivos, sin desarrollar en el motivo en qué sentido habrían sido objeto de infracción.
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En todo caso, el recurso no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión inexistencia de interés casacional ya que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida de respetarse su base fáctica, pretendiendo el recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ), pues partiendo del principio "favor filii" señala que de la prueba practicada queda acreditado que el padre es el progenitor con mayores aptitudes para hacerse cargo de los menores dentro de las limitaciones que presentan ambos y que los menores prefieren residir en su compañía, de igual forma los menores han corroborado que es su padre quien se ha ocupado en mayor medida de ellos durante la vigencia del matrimonio, confirmando en este extremo lo acordado en Primera Instancia.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, y presentadas alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Dª Marta contra la sentencia dictada, con fecha 21 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 284/2014 dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 75/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
