ATS 1149/2015, 9 de Julio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala 1534/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 1873/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Parla, se dictó sentencia, con fecha 4 de marzo de 2015 , en la que se condenó a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años del art. 183 CP y de una falta de lesiones del art. 617 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión por el delito, y un mes y quince días de multa con una cuota diaria de 6 euros por la falta, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 750 euros por las lesiones y en 5.000 euros por las secuelas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Alfonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente

1. Considera, en el motivo primero, que se ha dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente, puesto que se basa exclusivamente en el testimonio de la menor, que el recurrente estima que no tiene entidad bastante para demostrar la autoría. Sostiene que el testimonio de la menor es inconsistente, siendo así que la madre ha reconocido la buena relación de la menor con el acusado y que jugaban juntos, lo que podría explicar la leve lesión sufrida por la misma. La propia médico forense manifestó en el juicio, a preguntas de la defensa, que las causas del eritema pueden ser muchas, por ejemplo una deficiente higiene. Añade que el informe psicológico habla de un testimonio "probablemente creíble", que dentro de los parámetros de credibilidad se encuentra entre una valoración media-baja. En el motivo segundo alude a los informes forenses y al informe pericial psicológico, de los que, insiste, se desprende que el eritema podía ser debido a otras causas distintas a un tocamiento, y que el testimonio de la menor no tenía un alto grado de credibilidad.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".

   Por otra parte, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. En el hecho probado se declara probado que Alfonso compartía, desde el mes de Mayo de 2012, vivienda con el matrimonio formado por María Rosa y Florencio . Dicho matrimonio tiene dos hijos de corta edad, entre ellos la menor Elsa ., nacida el NUM000 de 2007 (por tanto con cuatro años de edad en el momento de los hechos). Con ocasión de compartir la vivienda la menor Elsa ., accedía de vez en cuando a la habitación ocupada por el acusado en dicho piso y lo hacia invitada por él para jugar con la consola de juegos que el mismo tenía en su cuarto. El día 22 de Agosto de 2012 y con ocasión de haber invitado a la niña a jugar con la consola, la sentó en sus rodillas y con ánimo libidinoso tocó con sus manos la zona genital de manera repetida por debajo del pantalón de la menor, hasta el punto de ocasionar quebranto físico a la misma en dicha zona genital, consistente en eritema de mucosa de introito vaginal con dolor a la palpación, sin secreción. La menor, a consecuencia de estos hechos, sufrió irritabililidad, bajo rendimiento escolar, dificultades de sueño, síntomas que remitieron con el tiempo.

   La Sala de instancia valora el acervo probatorio de que dispuso exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la combatida. La prueba básica está constituida por las manifestaciones de la menor prestadas en fase de instrucción y a las pocas horas de ocurrir los hechos y cuya grabación fue visionada en el acto del juicio oral. Esa declaración fue prestada con todas las garantías, ante la Magistrada y en presencia de la madre de la menor, del letrado de la defensa y del representante del Ministerio Fiscal. Destaca la Sala que pese a su corta edad, su testimonio no deja atisbo de duda sobre la realidad de lo ocurrido, reflejando la Audiencia la inteligencia, desparpajo y sinceridad con los que la niña se expresó.

   Existen corroboraciones abundantes. Así, el informe de la forense Dra. Adoracion es contundente, pues observó que la niña tenía eritema de mucosa del introito vaginal con dolor a la palpación y añadió que la menor le dijo que se lo había causado " Nota ". La forense que compareció en el juicio ratificó también ese informe y explicó que desde luego las lesiones que presentaba la menor son compatibles con su versión de los hechos; explicó que el enrojecimiento sin secreción, como era el caso, implica que el mismo es producido por roce y no por infección o vulvovaginitis. La pericial psicológica demuestra que no tenía tendencia a la fabulación y que su relato era "probablemente creíble", lo que supone que supera la media de credibilidad, y añadió la perito que pese a su corta edad era un relato coherente y no parecía desde luego inducido. El testimonio de la madre igualmente aporta datos objetivos: notó el enrojecimiento pues era ostensible y al preguntarle la niña dijo espontáneamente que "el Nota me ha metido la mano".

   No se cita ningún "documento" que resulte literosuficiente para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. El recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas a su presencia, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Hay que advertir que los informes psicológicos sobre la credibilidad de los testimonios de menores no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. En el caso, no obstante, el Tribunal de instancia no se aparta de los informes periciales y éstos, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. Los informes forenses, por lo demás, son concluyentes para descartar precisamente la versión exculpatoria de la defensa (la lesión no se produjo por falta de higiene o infección).

   En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pero, en cualquier caso, ha de tratarse precisamente de cuestiones relativas a la competencia del perito y no de otras ajenas a su función. Y, aunque nada impide tener en cuenta el criterio del perito, no solo en sus conclusiones sino también en las razones expuestas en su informe, la determinación de la credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva al Tribunal de enjuiciamiento. Por lo tanto, en ese aspecto, el informe pericial no puede ser empleado como base de la alteración del relato fáctico por la vía del artículo 849.2º LECrim .

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 183 y 617 CP .

1. En el motivo tercero sostiene que "dados los hechos que se debieron haber dado por probados con arreglo al anterior motivo de casación, resulta evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una indebida aplicación de los arts. 183 y 617 CP , toda vez que en el nuevo relato fáctico no concurren todos los requisitos de los tipos penales".

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

3. El motivo es dependiente de los anteriormente examinados y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos, en los que se describe una acción constitutiva del delito apreciado, pues el acusado, con ánimo sexual, tocó con sus manos la zona genital de la menor de manera repetida por debajo del pantalón de la misma, de 4 años de edad, hasta el punto de causarle un eritema en el introito vaginal.

Por cuanto antecede, no incurrió la Sala de instancia en el error de derecho que le atribuye el recurrente. Procede la inadmisión del motivo ( arts. 884.3 LECrim ).

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim , se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

1. Alega que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues la causa estuvo paralizada injustificadamente durante más de un año para la emisión del informe pericial.

2. Respecto a las dilaciones, la pretensión de que se aprecie una atenuante carece de fundamento.

El plazo invertido en el enjuiciamiento, unos dos años y medio (los hechos se producen en agosto de 2012 y la sentencia se dicta en marzo de 2015), resulta adecuado y razonable teniendo en cuenta la cierta complejidad que presentaba el procedimiento y las diversas pruebas practicadas. La única demora o paralización que se aprecia es efectivamente la de un año aproximadamente para practicar la prueba pericial psicológica, y no justifica desde luego la apreciación de una atenuante, ni siquiera como analógica. El tiempo para la instrucción y el enjuiciamiento no han desbordado los límites de lo tolerable. Hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Ese periodo entre la incoación de la causa y la celebración del juicio, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo razonable y no como extraordinario. Según la redacción del art. 21.6 CP , para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal. En el presente caso en modo alguno concurre, la dilación, según se ha razonado. Ya que precisamente no se aprecian periodos de paralización relevante, y la duración del procedimiento no justifica ni la apreciación de una atenuante simple o analógica.

Por otra parte, la pena impuesta se halla en la mitad inferior y en un tramo más cercano al mínimo legal.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: