ATS 1145/2015, 23 de Julio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 47/2013 dimanante de las Diligencias 1519/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario se dictó sentencia, con fecha 6 de octubre de 2014 , en la que se condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito doméstico del art. 153 CP y de un delito de coacciones del art. 172 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión por cada delito, y a indemnizar a Rosalia en la cantidad de 350 euros; se le absuelve de los delitos de agresión sexual y, alternativamente, de abuso sexual de los que también venía siendo acusado por la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benito , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Matud Juristo, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Rosalia , que ejerce la acusación particular, mediante escrito presentado por la Procuradora Dª Gema Carmen de Luis Sánchez, articulado en tres motivos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio acusatorio, reconocidos en el art. 24 CE .

1. Considera que se ha vulnerado el principio acusatorio al ser condenado por un delito, el de coacciones, del que no ha sido acusado, pues la acusación particular mantenía que los hechos eran constitutivos de un delito de detención ilegal.

2. Se ha de coincidir con el criterio adoptado por el Tribunal de instancia que resulta respetuoso con el aplicado por esta Sala. Así, hemos dicho que no se conculca el principio acusatorio cuando se acusa de determinado delito y se condena por delito distinto pero homogéneo ( SSTS 730/1999, de 10 de mayo ; 226/1999, de 16 de febrero ; y 1241/2006, de 22 de noviembre , entre otras). Decíamos en STS 59/2008, de 31 de enero , que parte el Tribunal de la homogeneidad de los tipos penales y de la menor gravedad del delito por el que se condena.

   Y al efecto cabe decir que el principio acusatorio resulta respetado en la medida que la decisión no implica alteración del objeto procesal objeto de acusación. Y no existe alteración cuando los hechos imputados, desde la perspectiva de su tipificación suponen la identidad, de los actos de ejecución. En consecuencia, la toma en consideración en la decisión de datos fácticos cuya trascendencia jurídica no implica una sustancial alteración, incluso cuando determinan cambio de tipo penal, pero puede seguir hablándose de aquella coincidencia entre los actos de ejecución del imputado y el objeto de sanción en el fallo de la sentencia, ello no implica cambio de objeto incompatible con el principio acusatorio. Pero, obviamente, lo que no puede olvidarse son las exigencias que derivan del principio de contradicción y defensa. Por razón de éstos, esos cambios son inaceptables si las partes no han tenido conocimiento oportuno y posibilidad de contradecir, incluyendo la de proponer prueba al respecto. E incluso, conforme a la interpretación de la doctrina constitucional la instauración ex oficio por el Tribunal resulta vetada si ello implica una consecuencia de mayor gravedad en la pena y aquella iniciativa del Tribunal no es asumida por las acusaciones.

   No cabe duda que los actos de ejecución de uno y otro tipo penal son idénticos. Por ello no cabe decir que la asunción de uno u otro título implique mutación de objeto del proceso. Lo que, finalmente, debe dilucidarse es si las posibilidades de defensa, al atribuir la sentencia el tipo penal no invocado expresamente por la acusación, han sido afectadas disminuyéndose. Pero en el caso, no se ha visto mermado el derecho de defensa del acusado que en todo momento ha podido cuestionar los elementos que figuran en las conclusiones provisionales del M.Fiscal y de la acusación particular elevadas a definitivas en el juicio oral.

3. La acusación particular sustentaba la acusación sobre la base de que el acusado retuvo contra su voluntad a la víctima en la tienda de campaña en la que convivían, y en que tras la agresión física, cuando Rosalia se refugió en el restaurante, el acusado la obligó a salir para impedir que pidiera auxilio.

   El Tribunal de instancia no consideró acreditada la primera parte de esos hechos -que la retuviera en la tienda- y únicamente estima acreditada la segunda secuencia, pues se declara probado que después de agredir a Rosalia ésta "acude a un restaurante cercano para ir al baño y aprovecha para pedir auxilio, el acusado, que la estaba esperando, la agarró fuertemente del brazo y del cuello y la sacó del local a pesar de que ella no quería irse".

   La Audiencia, al no estimar probada la primera parte de los hechos, razona que la conducta desplegada en el restaurante no encaja en el delito de detención ilegal por el que se acusa y se incardina en cambio en el delito de coacciones. No se alteran los hechos objeto de acusación, se condena por un delito homogéneo y menos grave, por lo cual no se ha vulnerado el principio acusatorio.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que no cabe la condena por el delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153 CP , pues la propia víctima declaró que no eran pareja sino meros amigos, por lo que se debió condenar por una falta de lesiones.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. No se cita ninguna "documento" que eventualmente pudiera evidenciar con literosuficiencia una errónea valoración de la prueba. Las declaraciones de acusado y testigos no son documentos sino pruebas personales a lo sumo "documentadas" (en la instrucción o en el Acta del juicio) y por ello no es posible alterar el hecho probado sobre la base de esas manifestaciones.

En todo caso Rosalia , pese a la evidente discapacidad que padecía, declaró en el Juzgado que vivían juntos en la tienda, y el propio acusado reconoció también que mantenían una relación desde hacía algunos meses, admitiendo que eran pareja, por lo que la calificación de la agresión como constitutiva del delito de violencia de género es la correcta y la que resulta de las pruebas de que se dispuso.

En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Rosalia

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 172 CP y correlativo indebida inaplicación del art. 163 CP .

1. En el sentido opuesto a lo argumentado por el otro recurrente, se considera que los hechos que se declaran probados integran el delito de detención ilegal y no el de coacciones, añadiendo que Rosalia estuvo retenida contra su voluntad en la tienda.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. Ya hemos visto que la Audiencia no considera acreditada esta última secuencia fáctica, esto es, la retención en la tienda, y por lo tanto el debate se ha de centrar en el episodio del restaurante.

En el hecho probado se declara probado que Benito , el 6 de noviembre de 2012 se hallaba con su pareja Rosalia en una tienda de campaña en la localidad de Cotillo (Fuerteventura). En el interior de la misma y con ánimo de menoscabar la integridad física de Rosalia , el acusado le pegó con un palo en ambas piernas, le mordió la oreja izquierda y le dio un puñetazo en el ojo izquierdo y en el labio. Después, Rosalia acude a un restaurante cercano para ir al baño y aprovecha para pedir auxilio, y el acusado, que la estaba esperando, la agarró fuertemente del brazo y del cuello y la sacó del local a pesar de que ella no quería irse.

Como consecuencia de tal agresión, Rosalia presenta hematoma en párpado inferior izquierdo, contusión en raíz nasal, abrasión leve en codo derecho, abrasión leve en la cara externa del tercio medio del brazo izquierdo, contusión y hematoma en hélix de oreja izquierda, contusión intensa en la cara externa del tercio superior del muslo izquierdo en la que se insinúa la aparición de hematoma, contusión intensa en la parte posterior del tercio superior del muslo derecho en la que se insinúa la aparición de hematoma. Ha precisado para su curación 10 días de tipo no impeditivo, no requiriendo además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico alguno.

Ese mismo día 6 de noviembre de 2012 el procesado mantuvo relaciones sexuales con Rosalia , sin que haya quedado acreditado que ésta no lo consintiera, ni que para ello empleara algún tipo de violencia o intimidación.

Pues bien, hemos de coincidir con el criterio de la Sala de instancia. El acusado impide a la víctima permanecer en el restaurante, para evitar que solicitara auxilio y ello no encaja en las acciones de detener o encerrar, sino más bien en la de impedir que recabara ayuda tras haber sido agredida, es decir, en la conducta que define el delito de coacciones.

Así, en un caso de extraordinaria similitud al aquí examinado, hemos mantenido en la STS 672/2011, de 29 de junio que en estos supuestos se trata de delito de coacciones y no de detención ilegal, en razón a que la intención del acusado no es la de encerrar sino privar a la víctima de la posibilidad de pedir auxilio. Razonábamos en la mencionada sentencia que:

"1. El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. El delito de detención ilegal se comete mediante la privación de libertad a otro a través de su encierro o detención, ejecutados contra la voluntad del sujeto y con conocimiento de que se le priva de su derecho a abandonar el lugar donde se le encierra o se le detiene. La diferencia entre ambos, en relación de género a especie, se encuentra en la afectación absoluta de la libertad ambulatoria que caracteriza a la detención ilegal, hasta el punto de que la jurisprudencia ha admitido supuestos en los que la restricción de esa libertad, impuesta con violencia, ha sido considerada como constitutiva de un delito de coacciones ( STS nº 61/2009 ).

2. En el caso, que puede valorarse como uno de los supuestos límite entre una y otra figura delictiva, el acusado había sido requerido por la denunciante para que abandonara la vivienda, ante lo cual, en el marco de una discusión entre ambos, le quitó las llaves tras un forcejeo, cerró la puerta y permaneció durante el tiempo que se describe en el interior, impidiendo a aquella solicitar ayuda a terceros. Es claro que, con violencia, le impone su presencia en el lugar y le impide solicitar ayuda a otras personas. Sin embargo, según resulta de los hechos, el propósito, o la voluntad, de la mujer no era, en realidad, abandonar el lugar, en ejercicio de su libertad de movimientos, sino solicitar ayuda para conseguir que el acusado se fuera, lo cual éste le impide con su conducta. Así, tras la acción del acusado no consta que ella intentara ausentarse de la vivienda. En definitiva, la conducta descrita en el relato fáctico no se orienta a encerrar a la víctima impidiéndole el ejercicio de su derecho a la libertad de movimientos, pues aquella no pretendía hacerlo valer, sino que está dirigida a imponerle su presencia impidiendo la solicitud de ayuda a terceros, que no estaría encaminada a permitir a la mujer abandonar la vivienda, sino obligar al acusado a hacerlo. Al tiempo, igualmente resulta que la conciencia del acusado no se refería a una privación de libertad, sino a una restricción de movimientos para impedir la solicitud de ayuda.".

Aplicando la doctrina expuesta, dada la coincidencia de supuestos, y considerando correcta la decisión de la Sala de instancia, el motivo se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En los motivos segundo y tercero, formalizados ambos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene en ambos motivos que existe prueba de cargo suficiente para la condena por los delitos de detención ilegal y por agresión sexual, representada por la declaración firme y coherente de Rosalia , corroborada por los informes periciales; y especialmente por el dictamen psicológico en el que la perito refleja que Rosalia , precisamente por su minusvalía psíquica, no es capaz de mentir, y ella manifestó con firmeza, tanto a la dueña del restaurante como a los Guardias Civiles que acudieron a auxiliarla, que se encontraba retenida, y a la agente femenina de la Guardia Civil le contó que había sido violada.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.

   Ya hemos visto que las declaraciones de testigos no son documentos sino pruebas personales documentadas, por lo que no existen méritos para estimar los motivos por error "facti". El desarrollo de los motivos nos sitúa en el entorno de la presunción de inocencia. Al respecto hemos de recordar la limitación para revisar en vía de recurso las sentencias absolutorias, y es evidente que aquí la acusación particular pretende que se dicte una sentencia condenatoria por dos delitos por los que finalmente no se ha condenado.

   La Audiencia explica que tiene dudas de que el acusado tuviera retenida a Rosalia y que no la dejara salir de la tienda, pues ella misma manifestó que salió sola a pedir ayuda y que Benito se quedó en la tienda. La declaración de la dueña del restaurante acredita que el acusado no quería que Rosalia se quedara dentro del bar y que por ello se la llevó a la fuerza, lo que constituye el delito de coacciones por el que se condena, tal y como se razona atinadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

   En el motivo quinto se razona con igual solidez respecto a que no ha quedado probado, con la suficiente rotundidad, que el acusado violara o abusara sexualmente de Rosalia . Así, en el fundamento de derecho quinto se argumenta que ni el médico forense ni la ginecóloga de guardia apreciaron signos de que la víctima hubiera sido forzada, destacando que de haber sido violada por vía anal lo lógico hubiera sido que presentara alguna lesión. La psicóloga declaró que Rosalia le contó que le gustaba mucho el sexo y que mantenían relaciones prácticamente a diario, y que le relató que en ese caso le dijo que "ella quería parar y él no paro". La ausencia de corroboración alguna lleva a la Sala a concluir, sin afirmar que Rosalia estuviera faltando a la verdad, que su testimonio ha sido ambiguo y contradictorio, por lo que realmente aplica el principio in dubio pro reo, en una decisión que no cabe calificar de arbitraria.

   La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo". De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: