ATS, 9 de Septiembre de 2015

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:3389/2012
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Faustino presentó el día 5 de diciembre de 2012 escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 26 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), en el rollo de apelación 381-264/2012, procedente de los autos de juicio ordinario número 340/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de diciembre de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

  3. - El procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández, en nombre y representación de D. Faustino presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de enero de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de enero de 2013 personándose en calidad de recurrida y solicitando la inadmisión del recurso interpuesto.

  4. - Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal de la entidad Banco de Santander ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos los siguientes:

  1. - El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en un juicio ordinario iniciado por el banco hoy parte recurrida en virtud de demanda sobre acción de reclamación de cantidad derivada de liquidaciones de contrato de permuta financiera (swap), en el que se formuló reconvención por el hoy recurrente sobre acción de nulidad de dicho contrato, tramitado por tanto en atención a su cuantía y en el que esta no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

  2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención y, recurrida por el banco demandante- demandado en reconvención, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación estimando la demanda y desestimando la reconvención.

  3. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos en los que , en síntesis, se suscitan las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, se denuncia la infracción del art. 217 LEC y se alega existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales exponiendo que el recurrente desconocía los riesgos y el funcionamiento del swap así como que la sentencia parte de una premisa incierta cual es que hubiera recibido liquidaciones u otros documentos de información periódica acerca de algún swap pese a que ninguna prueba se ha practicado al respecto; en apoyo de su tesis se citan varias sentencias de Audiencias Provinciales, entre ellas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, de 23 de octubre de 2012 o la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, 462/2012; ii) en el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1261 , 1265 y 1266 CC y se citan diversas sentencias de Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo que tratan el error en el consentimiento; expone lega que la excusabilidad del error ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en cada caso, incluso las personales, pero no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, en este caso la entidad bancaria, entendiendo que no se ha acreditado que haya cumplido con las obligaciones legales de información, y cita varias sentencias de Audiencias Provinciales, entre ellas, las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 2 de noviembre de 2011 y de 7 de julio de 2012 y de esta Sala, de 26 de julio de 2000 y de 6 de febrero de 1998.

    Segundo.- El recurso de casación no debe ser admitido al concurrir en las siguientes causas de inadmisión:

    1) Respecto del primer motivo, porque incurre en la causa de inadmisión consistente en el planteamiento de cuestiones procesales, ajenas al ámbito del recurso de casación. ( Art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 477.3 LEC ).

    Esta Sala ha reiterado que el recurso de casación está limitado a la revisión de infracciones de Derecho sustantivo, señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos de la LEC que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. En el presente caso, la única norma que se cita como infringida es el art. 217 LEC (normas sobre distribución de la carga de la prueba) y lo que pretende el motivo es que se declare que el recurrente no conoció el verdadero riesgo porque no fue adecuadamente informado por el banco, cuestión que implica la revisión de la valoración de la prueba -ya que la sentencia recurrida ha fijado como hecho desde la valoración conjunta de la prueba, que el recurrente conocía el riesgo del negocio-, revisión imposible en casación que solo puede plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal siempre dentro del estrecho margen que parca la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 6 de junio de 2015, rec. 2317/2013 , y las que en ella se citan de 8 de abril de 2014, rec. 1581/2012 ; 18 de febrero de 2013, rec. 1287 y 4 de enero de 2013, rec. 1261/2010 ). Además -dicho sea para agotar la respuesta al recurrente- la invocación del art. 217 LEC (aun hecha en el recurso extraordinario por infracción procesal) no permite la revisión de la prueba; las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria y su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( SSTS 2 de marzo de 2009, rec. 238/2004 , 29 de diciembre de 2009 , rec. 1869 / 2005, 4 de febrero de 2010, rec. 2333/2005 , 16 de febrero de 2011, rec. 1540 / 2007 , y 30 de junio de 2011 , rec. 16 / 2008).

    2) Respecto del segundo motivo, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no tendría relevancia alguna para la resolución del presente procedimiento, atendiendo a su ratio decidendi [razón decisoria] en cuanto que se refiere a un argumento utilizado a mayor abundamiento ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

    En efecto, el tema de la excusabilidad del error en el que centra la recurrente su motivo segundo, se trata en la sentencia recurrida como un argumento adicional, porque lo que en ella se declara desde la valoración conjunta de la prueba es que el recurrente conocía los riesgos, es decir, que no hubo error, teniendo dicho esta Sala que los argumentos obiter dicta o ex abundantia no pueden ser invocados en casación (entre otras STS de 11/4/2011, RC 1731/06 y de 5/2/2013, RC 1414/10 ); de manera que no habiéndose combatido la base fáctica de la sentencia -porque no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal poniendo de manifiesto la valoración arbitraria o manifiestamente errónea de la prueba- conforme a la cual el recurrente conocía el riesgo, resulta irrelevante para la casación de la sentencia plantear una cuestión -la excusabilidad del error- que lleva como premisa lógica la existencia de error.

    Tercero.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

  4. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

  5. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .

  6. La imposición al recurrente de las costas del recurso.

    Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Faustino contra la sentencia dictada, con fecha 26 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), en el rollo de apelación 381-264/2012, procedente de los autos de juicio ordinario número 340/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

  4. ) LA PÉRDIDA del depósito constituido.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.