ATS, 5 de Mayo de 2015

Por el letrado Don Diego Ignacio González Moyano, en nombre y representación de Doña Rosaura , mediante escrito de 13 de junio de 2012, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que "con estimación de lo alegado se declare la nulidad del despido y se condene a la demandada a la inmediata readmisión de la actora en idénticas circunstancias a las ostentadas hasta el cese o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del mismo y se condene a a empresa, a su opción, a la readmisión o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de junio de 2013, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Desestimamos la demanda de impugnación de actos administrativos, promovida por Rosaura , y, consecuentemente, confirmamos la resolución recurrida y absolvemos a PANDA SECURITY, SL., y SUBDIRECCION GENERAL DE RECURSOS DEL MINISTERIOR DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - La demandante prestaba servicios para la empresa PANDA SOFTWARE INTERNATIONAL, S.L., con categoría de oficial 2a oficios varios. Fue contratada el 14-11-05, si bien se le reconoció antigüedad de 14-11-04 por haber estado vinculada previamente mediante una beca. Del día 9-9-10 al 20-11-10, la demandante, embarazada, permaneció en situación de incapacidad temporal por lumbalgia. Con fecha NUM000 -10 nació su primera hija, permaneciendo en situación de descanso maternal del NUM000 -11 al 13-03-11. El día 28-03-11 la demandante inició situación de reducción de jornada por guarda legal con duración proyectada hasta el 27-03-12 para la prestación de servicios conforme a un 67% de jornada. Hasta el 21-08-11, fecha en que su hija cumplió 9 meses, la demandante vino disfrutando una hora diaria de permiso por lactancia. Estaba embarazada en el momento del despido, si bien esto último no había sido puesto en conocimiento de la empresa. SEGUNDO.- El 21-9-09, la responsable del CALI, donde prestaba servicios la actora, remitió un correo electrónico con los "objetivos para el año 2010", en el que explicaba que se valoraría la atención y resolución de incidencias y solicitudes en plazos de 8 y 16 horas, más un 20% de "compromiso discrecional", identificado con la realización de tareas ajenas a las propias o no obligatorias. El 31-1-11 le remitió un correo electrónico a la actora en la que le informaba que su grado de consecución de los objetivos del segundo semestre de 2010 ha sido del 85%. El sistema de evaluación del desempeño se aplica por igual a todos los trabajadores. TERCERO. - El 22-9-11 la empresa presentó solicitud de autorización para la extinción de 128 contratos de trabajo distribuidos de la siguiente forma: Bilbao (Vizcaya): 120 de 341 trabajadores en alta. Tres Cantos (Madrid): 8 de 58 contratos en alta. Además, PANDA cuenta con los siguientes centros no afectados: San Cugat del Vallés (Barcelona): 8 trabajadores. Valencia: 4 trabajadores en alta. Algeciras: un trabajador en alta. Adjuntó la Memoria en la que justificaba la supresión de dos puestos de Técnicos de Soporte a usuarios, indicando que ello era "debido a la reducción de personal. Con los 3 técnicos que quedan (2 en Bilbao y 1 en Madrid), podrán atenderse las necesidades". Se acompañó listado de trabajadores no afectados. Iniciado período de consultas, finalizó el 27-10-11 sin acuerdo. CUARTO.- Por escrito de 28-9-11, en respuesta a un requerimiento de subsanación por parte de la autoridad laboral, la empresa indicó haber acompañado a la solicitud los criterios de selección de los trabajadores afectados, que son los siguientes:"Se ha respetado en todo caso dentro de cada departamento la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores prevista en el articulo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores . Salvando dicha prioridad de permanencia, se ha afectado en cada departamento a las personas que directamente estaban dedicadas al desarrollo, soporte y otras actividades relacionadas con aquellos productos que han demostrado menos crecimiento en los últimos años (Software tradicional para empresas y particulares y Gatedefenders) y que, tal y como se describe en el plan de viabilidad, se procede a homogeneizar y racionalizar. Y respecto de dichas personas, se ha tomado como criterio de selección la capacitación profesional, experiencia en el puesto, polivalencia y evaluación de desempeño de las personas, de tal forma que los trabajadores que permanezcan en dichos departamentos puedan por conocimientos, polivalencia, formación, experiencia y capacidad, desarrollar el trabajo necesario para lograr la viabilidad de la empresa. En los departamentos en los que por su actividad no existe esa dedicación directa a los productos no estratégicos, se ha tomado como criterio de selección la capacitación profesional, experiencia en el puesto, polivalencia y evaluación de desempeño de las personas, de tal forma que los trabajadores que permanezcan en dichos departamentos puedan por conocimientos, polivalencia, formación, experiencia y capacidad, desarrollar el trabajo necesario para lograr la viabilidad de la empresa. En todo caso, se ha buscado también en lodos los puestos el mantenimiento del know-how suficiente para poder desarrollar en el futuro este planteamiento estratégico de la compañía con garantías de éxito. " QUINTO.- El 18-10-11 el Comité de Empresa de Panda Security dirigió escrito al Ministerio de Trabajo, con el objeto de "denunciar la inclusión de personas que se encuentran en situación de reducción de jornada en el ERE de extinción presentado el pasado día 22 de septiembre." La empresa respondió mediante escrito de 28-10-11, en el que explicaba, en relación con la demandante, que "esta trabajadora está asignada al área de TIC, departamento Centro de Atención al Usuario (CAU), formado por 8 personas. Esta trabajadora, pertenece al equipo de C A U (Técnicos de Soporte a Usuarios) que se encarga del soporte a los puestos de trabajo de la compañía. Debido a la reorganización que se está llevando a cabo, el número de personas que se requiere en el equipo de CAU es menor, dado que habrá menos personas a las que dar servicio, lo que justifica la afectación de personal dentro de este departamento. Dentro del mismo se ha afectado a dos trabajadores siendo elegida lratxe Etxevarria atendiendo a los datos de consecución de objetivos del primer semestre del año, que en Rosaura es del 60% frente al 75% del resto de personas del equipo." SEXTO.- El 15-11-11 la autoridad laboral emitió Resolución autorizando las 128 extinciones contractuales. SÉPTIMO.- La actora interpuso recurso de alzada el 21-12-11, que fue desestimado por Resolución de 28-3-12.El recurso, que obra en autos y se tiene por reproducido, mantenía que la inclusión de la actora en ERE "resulta totalmente arbitraria, infundada y discriminatoria", alegando en este sentido datos estadísticos en orden a sustentar indicios de discriminación. No se impugnaba el sistema de evaluación de resultados. OCTAVO.- La indemnización de la actora se ha calculado sobre su salario a jornada completa, 1835 € y no sobre el reducido de 1239 €. NOVENO.- De 36 trabajadores en situación de reducción de jornada, solo se ha despedido a 20, de las cuales eran mujeres un total de 16. Las mujeres despedidas en este ERE fueron 36, de un total de 138. De los 274 varones en plantilla, se despidió a 93. DÉCIMO.- Dña. Isidora , también con reducción de jornada por guarda legal e incluida en el ERE, no trabajaba en el CAU -que es el Departamento en el que prestaba servicios la actora-, sino en el Departamento de aplicaciones, estando ambas en la misma división orgánica. UNDÉCIMO.- Las causas alegadas por la empresa para justificar los despidos, se entienden concurrentes y no han sido impugnadas."

Por el letrado Don Diego Ignacio González Moyano, en nombre y representación de Dioña Rosaura , se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el apartado d) del artículo 207 de la Ley de Jurisdicción Social, fundándose en la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de desestimar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 29 de abril de 2015.

La demandante prestaba servicios para PANDA SECURITY S.L. El 22 de septiembre de 2011 la empresa presentó una solicitud de autorización para extinguir 128 contratos en varios centros de trabajo. A consecuencia de la denuncia del comité de empresa por la inclusión en el ERE de personas que están en situación de reducción de jornada la empresa respondió, en concreto respecto a la demandante, que está asignada al área de TIC, departamento Centro de Atención al Usuario (CAU), formado por 8 personas. En el departamento se han afectado dos trabajadores siendo uno de ellos la actora porque su porcentaje de consecución de objetivos en el primer semestre del año es del 60% frente al 75% del resto del equipo. Por resolución de 15 de noviembre de 2011 se autorizaron las 128 extinciones contractuales. En esa fecha la actora estaba con reducción de jornada por guarda legal con duración proyectada hasta el 27 de marzo de 2012. Impugnó la resolución administrativa mediante un recurso de alzada alegando que su inclusión en el ERE "resulta totalmente arbitraria, infundada y discriminatoria". Aportaba datos estadísticos para fundamentar los indicios de discriminación, sin impugnar "el sistema de evaluación de resultados" (hecho probado séptimo).

En el suplico de la demanda la actora pide que se declare la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia con las consecuencias legales inherentes a cada declaración, exponiendo que su inclusión en el ERE se ha debido a su situación de reducción de jornada por guarda legal y en definitiva que habiendo estado durante 2011 de descanso maternal, seguido de permiso de lactancia y reducción de jornada los parámetros utilizados para incluirla en el ERE debían considerarse discriminatorios al basarse en el tiempo dedicado, que en su caso era necesariamente inferior al del resto de los trabajadores.

La sentencia recurrida ha estimado la excepción procesal de variación sustancial de la demanda opuesta por el Abogado del Estado sobre la base de que en la vista oral, a diferencia de lo argumentado en el recurso de alzada, la actora había concretado sus alegaciones en la neutralidad de género del sistema de evaluación del desempeño utilizado como parámetro de selección de los trabajadores afectados. La Sala cita los arts. 426.1 y 433.3 LEC en relación con el art. 400.1 de la misma Ley , para razonar que aunque la empresa conociese los criterios de selección empleados, desconocía que en el juicio tuviese que acreditar extremos sobre el funcionamiento del sistema, lo que la privaría del derecho de defensa. En el fundamento jurídico cuarto la sentencia analiza los datos en que la demandante fundamenta los indicios de discriminación por razón de sexo.

El recurso de casación que interpone la actora contiene un primer motivo articulado por la vía del art. 207 d) LRJS para alegar error en la apreciación de la prueba, concretamente por lo que se refiere al hecho probado séptimo. Pero, como indica el Fiscal, no propone un texto alternativo que lo sustituya.

El segundo motivo se articula por la vía del art. 207 c) LRJS para combatir la excepción procesal acogida por la sentencia, denunciando la infracción del art. 400 LEC y los arts. 85.1 y 80.1 c) LRJS .

Por último, la demandante articula un tercer motivo al amparo del art. 207 e) LRJS para denunciar la infracción de los arts. 14 y 17.1 CE

Examinando el segundo motivo de recurso, vemos que la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional estima la excepción procesal de alteración sustancial de la demanda, razonando que la actora había centrado sus alegaciones en discutir "la neutralidad de género del sistema de evaluación del desempeño utilizado como parámetro de selección de los trabajadores afectados", sin cuestionar el sistema de evaluación, mientras que en el acto del juicio se cuestiona la aplicación de dicho sistema a su caso concreto con lo cual se causaba indefensión al empresario demandado, que venía a juicio sin saber que tendría que acreditar extremos sobre el funcionamiento del sistema.

Esta Sala entiende, como hizo el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Nacional, que no concurre la meritada excepción. En efecto, si se tiene en cuenta que la parte actora hace en su demanda una amplia descripción sobre las circunstancias personales y profesionales de la demandante durante los últimos años en la empresa, experimentando un ascenso progresivo en cuanto a su reconocimiento profesional hasta marzo de 2011 en que comenzó su situación de reducción de jornada por guarda legal, además del permiso de lactancia, y concluye afirmando que "la inclusión de la demandante en el ERE de despido colectivo por causas económicas, organizativas o de producción no responde a criterios de profesionalidad, capacitación, polivalencia y evolución del desempeño por los superiores, sino la conveniencia y el interés espúreo y antijurídico de prescindir de una persona que no se encontraba a la plena disposición horaria de la Cía. por razón de la protección dispensada a su hijo menor de 8 años, amén de su estado de embarazo....", añadiendo que "la extinción de las dos únicas trabajadoras en situación de reducción de jornada por guarda legal de la misma Área constituye un indicio razonable de discriminación", resulta difícil apreciar que se haya producido una situación sorpresiva para la parte demandada con nuevas peticiones, hasta el punto de causarle indefensión imposibilitándole una adecuada preparación de su defensa y de aportación de los medios de prueba necesarios para contrarrestar la pretensión -que es precisamente lo que trata de proscribir el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS )-, puesto que de tales alegaciones se desprende que la actora fundaba la discriminación, no sólo en la circunstancia genérica de ser mujer en situación de reducción de jornada por guarda legal, sino en la concreta de que no se habría tenido en cuenta su jornada reducida para medir los resultados de su rendimiento -alegación de la que se hace eco la propia sentencia recurrida a pesar de que previamente, al estimar la referida excepción procesal, señala que no procede tener en cuenta lo alegado por la demandante en relación con la neutralidad de género del sistema de evaluación del desempeño-.

Por otra parte, entendemos que la invocación del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) no añade nada en favor de la apreciación de la excepción procesal de variación sustancial de la demanda, pues el citado precepto se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en "proceso ulterior", que no hayan sido aducidos, pudiendo serlo, en un proceso anterior, "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada".

Al acogerse este motivo procesal, declarando que no hubo variación sustancial de la demanda, la consecuencia debe ser la de analizar la cuestión de fondo en los términos en que quedó planteada en el acto del juicio, esto es, si existen o no indicios suficientes de que la actora haya sido discriminada en la aplicación del sistema de evaluación a su caso concreto, pues ya hemos dicho que la actora fundaba la discriminación no sólo en la circunstancia genérica de ser mujer en situación de reducción de jornada por guarda legal, sino en la concreta de que no se había tenido en cuenta su jornada reducida para medir su rendimiento - alegación en la que por cierto entra la sentencia recurrida, para desmentirla, a pesar de que previamente había anunciado prescindir de ella por considerarla variación indebida de la demanda.

La estimación de este motivo procesal solamente tiene el efecto de fijar el debate sobre la cuestión de fondo -si existe o no la discriminación alegada- y no impide la desestimación del recurso si la referida censura sobre el fondo no prosperase.

En el tercer motivo, la parte recurrente invoca los artículos 14 C.E y 17.1 ET razonando, en síntesis, que existiendo indicios suficientes y razonables de discriminación, ello obligaba a la empresa demandada a asumir la carga de probar que los hechos motivadores de su inclusión en el ERE fueron legítimos.

Este motivo también debe ser desestimado, y ello por las siguientes razones:

1. - La sentencia recurrida destruye los datos indiciarios que señala la recurrente, señalando que conforme a la relación de probanza ha quedado acreditado que, de 36 trabajadores con reducción de jornada, han quedado afectados 20, lo que supone el 55%, de los cuales 16 son mujeres, y que de un total de 138 mujeres trabajadoras en plantilla, se despidieron 36 (un 25%), mientras que de los 274 varones, se despidieron 93 (un 33,9%), justificándose la inclusión de la actora en la evaluación del desempeño de su actividad, que arrojaba los resultados más bajos, junto con los de otro compañero, varón, que también ha sido incluido.

2. - De tales datos, por sí solos, no se deriva de forma concluyente que se haya producido una actuación discriminatoria por parte de la empresa, y es claro, como dice la sentencia recurrida, que el mero dato de haber sido afectados trabajadores con jornada reducida, sin otras especificaciones, no constituye un indicio suficiente de actuación discriminatoria.

3. - Tampoco puede apreciarse como indicio discriminatorio la alegación de la recurrente de que no se había tenido en cuenta su situación de jornada reducida a los efectos de evaluar los resultados, que lógicamente serían mas bajos que los de sus compañeros que trabajasen a jornada completa, lo que explicaría que hubiera sido evaluada con los resultados mas bajos. Y ello porque consta en el HP segundo que la empresa comunicó a la actora el 31 de enero de 2011, que su grado de consecución de los objetivos del segundo semestre del 2010 había sido del 85%, lo cual, -teniendo en cuenta que buena parte del semestre, del 9/9/10 al 20/11/10, la demandante, embarazada, permaneció en situación de incapacidad temporal por lumbalgía- no hubiera sido posible si la evaluación se refiriese a todo el semestre completo sin tener en cuenta el período en que no pudo desarrollar su trabajo.

Al no ser suficientes los datos indiciarios para determinar la inversión de la carga de la prueba a costa del demandado, resulta ineludible rechazar el motivo.

Las anteriores consideraciones conducen, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.