ATS, 22 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6496A |
| Número de Recurso | 197/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil quince.
Por escrito presentado el 31 de marzo de 2015, en el Registro General de este Tribunal Supremo, la representación procesal de don Mario , Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 de DIRECCION000 , ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de enero de 2015, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, de 8 de septiembre de 2014, por el que se impuso al recurrente una sanción de suspensión de funciones por tiempo de un año, por comisión de una falta muy grave del artículo 417.9 LOPJ , ampliando la demanda a los actos de inicio de los trámites necesarios para la ejecución de la sanción y consecuente cese del Magistrado recurrente, notificados el 10 de abril de 2015, que acreditan los documentos 19, 20 y 21 aportados con la demanda.
En el segundo otrosí digo del escrito de demanda, el recurrente solicita la medida cautelar consistente en dejar en suspenso los efectos ejecutivos de la resolución recurrida- actos notificados el 10 de abril de 2015 consistentes en ejecutar la sanción de suspensión de funciones impuesta al recurrente y cesarle en su cargo- mientras se substancie la tramitación del presente recurso .
Formada la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se acordó dar audiencia a las demás partes sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.
El Abogado del Estado, en escrito presentado el 1 de julio de 2015, interesa la desestimación de la solicitud de suspensión cautelar de la ejecución del acto impugnado deducida de contrario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez,
El recurrente, habiendo interesado en el suplico de su demanda que se declare la nulidad de pleno derecho, o subsidiaria anulabilidad, del acto o actuación administrativa consistente en ejecutar la sanción y cesar en el cargo de Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 de DIRECCION000 al recurrente mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal y percibiendo un subsidio, con retroacción de actuaciones a! momento en que se ejecutó la sanción y devolución de las cantidades indebidamente retiradas, solicita en el segundo otrosí digo del escrito de demanda, la medida cautelar consistente en dejar en suspenso los efectos ejecutivos de la resolución recurrida- actos notificados el 10 de abril de 2015 consistentes en ejecutar la sanción de suspensión de funciones impuesta al recurrente y cesarle en su cargo- mientras se substancie la tramitación del presente recurso .
Aduce que dichos actos de ejecución se han adoptado mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal y percibiendo un subsidio, concretando que "habiéndose dado de baja al recurrente por IT (incapacidad temporal) el día 9 de septiembre de 2014, desde el 9 de marzo de 2015, el recurrente ya no estaba percibiendo legalmente sus retribuciones, sino el subsidio correspondiente, a cargo de la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), que se percibe a partir del día 181 de situación de IT y durante la prórroga de los efectos de esta situación, no resultando conforme a Derecho aplicar la suspensión de funciones durante el período de Incapacidad temporal, precisamente porque una de las características de la incapacidad temporal es que las funciones se hallan suspendidas y porque, además, no concurre el supuesto de hecho que determina la pérdida o suspensión de la prestación económica de incapacidad temporal, sin que haya retribución propiamente dicha, que también se halla en suspenso.
Aduce que, el artículo 129 de la LJCA posibilita a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" y que , sin duda, ello posibilita la adopción de la medida cautelar, consistente en suspender la indebida ejecución de la sanción de suspensión de funciones, al concurrir los presupuestos legales para ello, recogidos en el artículo 130 de dicha Ley , de acuerdo con el cual, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso; estableciendo, en su apartado segundo, la posibilidad de denegarse, cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
A estos efectos, alega que, en el caso sometido a consideración, concurren los tres presupuestos jurisprudencialmente exigidos de acuerdo con lo siguiente:
-En cuanto a la concurrencia del periculum in mora - razona que la jubilación forzosa del recurrente por cumplimiento de la edad legal el día 30 noviembre de 2015, cuando cumple setenta años de edad, hará que pierda su condición de Juez ( art. 379.f y 386.1. LOPJ ), por lo que si no se suspenden los efectos ejecutivos de la sanción que se recurre y no se le reintegra el subsidio indebidamente descontado, el recurrente no recuperará ya el subsidio por IT, quedando absolutamente desprotegido, dado que la Sentencia que ponga fin a este proceso se dictará a buen seguro después de esa fecha.
-Que la ejecución de la sanción, sin que el recurrente se encuentre de alta, le está ocasionando unos perjuicios que son irreparables, al impedírsele percibir un subsidio que por Ley le corresponde, colocándole además en una situación social y profesional muy difícil. Además, dado que la sanción impuesta es de un año de suspensión de funciones y comenzó a ejecutarse el día 10 de abril de 2015, si no se suspendiera su ejecución el recurrente llegará a su edad de jubilación forzosa en situación de suspensión de funciones ( art. 348.d LOPJ ), lo cual supondrá otra sanción adicional de perdida de prestaciones sociales como la del subsidio de jubilación contemplado en el artículo 103 del RD 1026/11 , pues para su percibo se exige que, en el momento de la jubilación forzosa por edad, el mutualista se encuentre en cualquier otra situación menos la de suspensión de funciones.
- Que, por lo que respecta al "fumus boni iuris" o apariencia de buen Derecho, tal apariencia sólo sería determinante para acordar la suspensión cuando de las actuaciones aparezcan datos relevantes para justificar que pueda apreciarse la referida configuración establecida, sin necesidad de realizar un estudio en profundidad de la legalidad del acto impugnado, estudio que corresponde a los autos principales, siendo evidente y notorio que la ejecución de la sanción se produce cuando ya han transcurrido más de ciento ochenta y un días desde el inicio de la baja, por lo que la ejecución de la sanción no afecta ya a las retribuciones del recurrente, que podrían recuperarse en caso de estimación de la demanda, sino a un subsidio que no puede legalmente extinguirse por el cumplimiento de una sanción.
- Que en modo alguno cabe apreciar que la adopción de la medida cautelar interesada pueda causar un perjuicio grave al interés general, como previene el articulo 130.2 de la LJCA puesto que, mientras esté en situación de Incapacidad Transitoria el recurrente no puede acumular más retraso del que ya tiene el Juzgado, y de hecho, al tiempo de ejecutarse la sanción, ya se encuentra otro Magistrado sustituyéndole mientras estaba de baja, por lo que la suspensión que se solicita en nada puede afectar al interés general, debiendo primar el interés particular del recurrente, su estado de salud y, sobre todo, el principio de legalidad que debe presidir toda actuación de la Administración en general, y muy especialmente la del órgano de gobierno de los jueces.
Concluye señalando que la plaza del Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 de DIRECCION000 ha salido a concurso (BOE 8 de mayo de 2015), por lo que, si no se suspenden los efectos ejecutivos de la sanción, y el consecuente cese del recurrente, una eventual Sentencia estimatoria de la pretensión referida a la nulidad de la ejecución de la sanción en situación de incapacidad temporal afectaría a los derechos del adjudicatario de la , razón por la que, además, interesa que el Auto estimatorio que, en su caso, se dicte en la correspondiente pieza separada se publique en diario oficial en el plazo de diez días ( art. 134.2 y 107.2 LJCA ).
De contrario, el Abogado del Estado opone la doctrina de la Sala que resulta, entre otros, del Auto de 18 de diciembre de 1997 (recurso nº 571/1997) que, en relación con la solicitud de suspensión de la ejecución de una sanción análoga, pone de manifiesto, en síntesis, que el interés general en la restauración de los valores y principios insitos en las instituciones, y en la ejemplaridad que deriva de la ejecutividad de la sanción, debe prevalecer sobre el interés particular del Magistrado sancionado en la suspensión de la ejecución de la sanción hasta la conclusión del proceso, negando que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder al recurso interpuesto su finalidad y la apariencia de buen derecho y afirmando que los daños y perjuicios que invoca el demandante no derivarían de la ejecución de la sanción, sino del propio acuerdo sancionador ya adoptado.
Atendidas las alegaciones de las partes, esta Sala realizando un juicio de cognición limitado, sin prejuzgar la resolución que deba darse a las cuestiones planteadas en el proceso principal, no puede dejar de apreciar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra, derivado de la pendencia del proceso, ("periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris"), máxime a la vista de la reciente sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2015 (recurso nº 871/2014 ) dictada con ocasión de recurso contencioso-administrativo interpuesto contra denegación por el CGPJ de solicitud de suspensión de la ejecución de análoga sanción, durante la situación de baja por incapacidad temporal del recurrente en la que, en síntesis, se concluye que << encontrándose el Magistrado recurrente bajo la cobertura de la licencia por incapacidad temporal no pueda el CGPJ dejarla sin efecto, so pretexto de proceder a la ejecución de una sanción disciplinaria, revocando así un acto declarativo de derechos sin seguir el procedimiento legalmente establecido y sin cobertura legal que le habilite para ello.>>.
Y frente al argumento del Abogado del Estado que afirma que los daños y perjuicios que invoca el demandante no derivarían de la ejecución de la sanción, sino del propio acuerdo sancionador ya adoptado, debemos recordar que, en la misma sentencia, se razona que «los perjuicios que el actor ha sufrido no lo han sido por la ejecución en sí de la sanción (puesto que la de dos meses que fijó esta Sala en sentencia de 6 de Abril de 2015 la debía cumplir en todo caso), sino por su ejecución en un momento inadecuado, es decir, cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal », razón por la que, apreciando que el recurrente ha puesto de manifiesto el interés legítimo que le asiste y la existencia de perjuicios de difícil reparación, la apariencia de buen derecho y la concurrencia en su situación de un interés particular merecedor de protección cautelar, frente a la invocación genérica por el Abogado del Estado de un interés general en la inmediata ejecución de la sanción -que no acierta a concretar en su proyección al caso y a las circunstancias que le rodean- entiende la Sala que debe acceder a la solicitud de tutela cautelar , ya que, en este momento, no dispone de otros elementos de juicio que le permitan llegar a una solución diferente, advirtiendo expresamente que este pronunciamiento se efectúa con la provisionalidad propia de estas medidas y, por tanto, sin condicionar la decisión definitiva que en su día se tome, una vez conocidos y valorados todos los hechos y argumentos jurídicos que las partes hagan valer en el proceso principal.
En virtud de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, procede condenar a la parte recurrida en las costas de este incidente. Y haciendo uso de facultad que al Tribunal concede el nº 3 de ese artículo, disponemos que esta condena sólo alcanza a la cifra máxima de 600 euros, a favor de la parte demandante y por todos los conceptos.
De acuerdo con lo expuesto,
Que ha lugar a la medida cautelar solicitada por el recurrente y, en consecuencia,
-
) Suspende cautelarmente los efectos ejecutivos de la sanción impugnada con retroacción de las actuaciones al día 10 de abril de 2015 a fin de que se mantenga la situación de incapacidad temporal del recurrente con todos los efectos legales, entre ellos la devolución de las cantidades dejadas de percibir desde entonces en concepto de subsidio.
-
) Ordena que el presente Auto estimatorio de tutela cautelar se publique en el Diario Oficial en el plazo de diez días.
Con imposición de las costas de este incidente a la parte recurrida hasta el límite consignado en el Fundamento cuarto .
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
