STS 503/2015, 16 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Irún instruyó Procedimiento Abreviado con el número 202/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª que, con fecha 29 de diciembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La empresa SICESAL S.A. (en adelante SICESAL) es una empresa dedicada a la fabricación, instalación y construcción de naves industriales.

La Comunidad de Bienes DIRECCION000 (en adelante DIRECCION001 ) se dedicaba al revestimiento de exteriores e interiores de diferentes obras. Dicha Comunidad de Bienes se constituyó en 1996. Desde 1998 estaba formada por el aquí acusado Candido , por Doroteo y Fausto y por Heraclio y Simón . Simón falleció el día 3-1-2013.

Desde su constitución, DIRECCION001 realizó trabajos para SICESAL, que fue su único cliente, al menos hasta 2009.

A lo largo de esos años, el acusado fue el encargado de llevar a cabo las labores de gestión y facturación de la Comunidad de Bienes. Así, negociaba y formalizaba los contratos. Con respecto a las labores de facturación, éstas consistían en realizar con el técnico de SICESAL encargado de la obra, la medición de los trabajos, una vez finalizados, al objeto de emitir la factura correspondiente, así como, en aquellas obras de larga duración, emitir también facturas a cuenta con el visto bueno del técnico correspondiente, mientras se iban realizando los trabajos. Recibía también los pagos que efectuaba SICESAL, que lo hacía generalmente mediante letras de cambio, cuyo importe era ingresado por el acusado en la cuenta que los comuneros tenían abierta en el Banco de Santander.

SEGUNDO.- Desde 2001, el acusado, con ánimo de obtener ilícitamente cantidades que no se correspondían con los trabajos realizados por DIRECCION001 a SICESAL, comenzó a realizar manipulaciones en la facturación que giraba a SICESAL, obteniendo así un beneficio ilícito, en perjuicio de SICESAL. Estas maniobras eran de dos tipos.

El primero de ellos consistía en presentar al cobro en el Departamento administrativo de SICESAL facturas de DIRECCION001 con un precio superior al pactado, facturas en las que había imitado servilmente la firma que el técnico correspondiente de SICESAL había plasmado -en prueba de conformidad- en facturas que el acusado le había presentado y en la que constaba el precio efectivamente pactado.

El segundo de ellos consistía en ir percibiendo cantidades a cuenta del precio final, tras presentar al técnico correspondiente, para su visado, facturas a cuenta y posteriormente presentar las facturas finales, sin descontar las cantidades ya cobradas anteriormente.

En ocasiones, el acusado presentaba al cobro facturas visadas por un técnico que no era el que había intervenido en la obra correspondiente, o bien sin visado técnico, obteniendo en ambos casos el cobro, debido a la relación de confianza existente con el personal de SICESAL, tras los años de trabajo conjunto.

TERCERO.- Así, obtuvo indebidamente en beneficio propio y en perjuicio de SICESAL, la cantidad de 570.979, 75 euros, de la siguiente forma:

- Años 2001-2002: 14.938,99 €

- En la obra "CNS BAMA-ELGOIBAR" resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 6.295,83 €, de los que debía descontar la cantidad de 6.010,12 €, previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente los referidos 6.010,12 €.

- En la obra de "JUARISTI-AZKOITIA" resultó que de los trabajos finalmente realizados debía recibir un pago de 18.270,72 €, de los que debía descontar la cantidad de 8.928,87 € previamente abonados por SICESAL, S. A., pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente 8.928,87 € que no le correspondían.

- Año 2003: 53.217,73 €

- En la obra de "HIERROS LEIZA-LEIZA" resultó que de los trabajos finalmente realizados debía recibir un pago de 19.680,89 € de los que debía descontar la cantidad de 12.000,00 € previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente provocando engaño suficiente, obtuvo ilícitamente 12.000 € de más.

- En la obra de "AMUITZ, MOBIKO-IRUN" resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 18.742,44 € de los que debía descontar la cantidad de 9.000,00 €, previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente 9.000,00 € de más.

- En la obra de "LANTEGI-ANDOAIN" resultó que de los trabajos finalmente realizados debía recibir un pago de 17.189,80 € y sin embargo facturó 12.000 € en primer lugar y 17.404,53 € posteriormente, aprovechándose de la relación de confianza existente, provocando engaño suficiente, con el que obtuvo ilícitamente 12.217,73 € de más.

- En la obra de "VILASECA-TARRAGONA" resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 27.359,07 € y debía descontar la cantidad de 20.000,00 €, previamente abonados por SICESAL al acusado, quien no lo descontó y aprovechándose de la relación de confianza existente provocó engaño suficiente y obtuvo ilícitamente 20.000,00 € de más.

- Año 2004: 52.002,23 €

- En la obra de "AMOCAR-IRURA" resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de 36.251,71 €, y debía descontar la cantidad de 24.000,00 €, previamente abonados por SICESAL en sendas facturas de 12.000 euros cada una, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza existente, con engaño suficiente obtuvo ilícitamente 24.000,00 € de más.

- En la obra "IRIZAR-ORMAIZTEGI" resultó que de los trabajos finalmente realizados, DIRECCION001 debía recibir un pago de diciembre de 19.174,09 € de los que debía descontar la cantidad de 12.000 € previamente abonados por SICESAL, pero el acusado no lo hizo y aprovechándose de la relación de confianza provocando engaño suficiente obtuvo ilícitamente 12,000 € de más.

- En la obra IMPAÍS AVILES sabiendo que debía facturar 9.256,00 €, el acusado presentó una factura final de 19.256,00 €, imitando servilmente la firma del técnico Sr. Fulgencio , sin descontar previamente lo cobrado como anticipo de dicha obra por cuantía de 4.680,00 € y 1.322,23 €, provocando engaño suficiente y obteniendo un resultado ilícito de 16.002,23 €.

- Año 2005: 118.118,06 €

- En la obra "Amenábar-Leaburu" resultó en la medición final un importe de 73.585,62 €. El acusado había facturado a cuenta las cantidades de 15.000; 16.603,40; 15.000; 15.000 y 19.833 euros, pese a lo que presentó una factura final de 14.985, 62 €, con lo que percibió un total de 96.422,42 euros, por lo que logró indebidamente la cantidad de 22.836,80 €. Además, en la primera y la última de las facturas presentadas a cuenta imitó servilmente la firma del técnico Fulgencio .

- En la obra "Nainsa-Hemani" resultó en la medición final la cantidad de 1.790, 95 € por la que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado imitó servilmente la firma del técnico Fulgencio y, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, presentó al cobro una factura por importe de 11.800 € y obtuvo indebidamente la cantidad de 10.009,05 €.

- En la obra "Automódulos Aragón Zaragoza" resultó en la medición final la cantidad de 18.917,86 € a la que debía descontarse una factura a cuenta por importe de 12.000 €, por lo que el importe final que DIRECCION001 debía facturar a SICESAL era de 6.917,86. El acusado imitó servilmente la firma de Fulgencio y con ánimo de enriquecimiento ilícito, presentó al cobro la factura final por importe de 18.917, 86 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 12.000€.

4) En la obra "Amenábar Tolosa Referencia 2702" resultó en la medición final un importe de 75.941,54 €. El acusado había facturado a cuenta las cantidades de 23.605,50; 23.596; 30.351,70; 18.000 y 16.846,14 euros, pese a lo que presentó una factura final de 36.814,41 €, con lo que percibió un total de 149.213,75 euros, por lo que logró indebidamente la cantidad de 73.272,21 €. Además, en la segunda, en la cuarta y en la quinta de las facturas presentadas a cuenta imitó servilmente la firma del técnico Fulgencio .

-Año 2006: 10.000€

- En la obra "Amenábar Tolosa referencia 2762" resultó en la medición final la cantidad de 2.451,58 € por la que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado imitando servilmente la firma del técnico Fulgencio y, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, presentó al cobro una factura por importe de 12.421,58 € por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 10.000 €.

- Año 2007: 157.076,93 €

- En la obra "Amenábar Rentería" resultó en la medición final un importe de 10.931, 36 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Fulgencio , con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó una factura por importe de 21.262,72 euros y otra por importe de 9.433 euros, obteniendo su cobro, por un total de 30.695,72 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 19.764,36€.

- En la obra "Freyssier-Donostia" resultó en la medición final un importe de 17.116, 18 € por el que DIRECCION001 giró y cobró la factura final a SICESAL, imitando servilmente la firma del técnico Fulgencio y con ánimo de obtener ilícito beneficio. Previamente, había facturado a cuenta de SICESAL la cantidad de 24.000 €, que había percibido, con lo que obtuvo indebidamente esta cantidad de 24.000 €.

- En la obra "Beissier-Rentería" resultó en la medición final un importe de 24.717,50 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El imputado, imitando servilmente la firma del técnico Fulgencio y con ánimo de obtener ilícito beneficio, facturó a SICESAL la cantidad de 31.856,26 € por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 7.138,76€.

- En la obra de "ULMAPAC -LEGAZPIA, ref. 2841" resultó en la medición final la cantidad de 52.775,31 €, por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. A lo largo de la obra el acusado, con ánimo de obtener beneficio ilícito, presentó facturas por importe de 19.200; 34.106,25; 22.993,56; 9.000; 6.840 y 11.675,50 euros, ascendiendo el importe total facturado, y cobrado, a 103.815,31 euros. De las referidas facturas, imitó servilmente la firma del técnico Fulgencio en las facturas NUM000 , NUM001 NUM002 y última. Con todo ello, provocó engaño suficiente y obtuvo una cantidad ilícita de 51.040,00 €.

- En la obra "Invektra-Arrasate" la medición final resultó por un importe de 2. 973,32 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Fulgencio y con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, presentó una factura de 5.946, 62 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 2.973,32 €.

- En obra denominada "Ulma forja-Oñate Referencia 2927" resultó en la medición final un importe de 53.649,91 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó al cobro, que obtuvo, seis facturas por importe de 24.000; 20.000; 24.000; 1.190; 21.000 y 15.620 euros, respectivamente, lo que asciende a un importe total de 105.810,40 euros. En todas dichas facturas, salvo en la NUM003 , imitó servilmente la firma del técnico Landelino , con todo lo cual provocó engaño suficiente y obtuvo una cantidad ilícita de 52.160,49 €.

- Año 2008: 69.851,30 €

- En la obra "Ulmapackg Legazpia Referencia 3028" la obra tenía un precio de 1900 €. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Fulgencio y, con ánimo de obtener ilícito beneficio, facturó a cuenta de SICESAL la cantidad de 12.500 € por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 10.600 €.

- En la obra "Jean y Chano- Durango" resultó en la medición final un importe de 22.347,41 €. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó al cobro facturas por importe de 18.000 y de 22.347,41 euros, lo que asciende a un total de 40.347,41 e imitó servilmente en ambas la firma del técnico Landelino , por lo que obtuvo indebidamente 18.000 euros.

- En la obra "Amenábar Eibar" resultó en la medición final un importe de 6.636 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Landelino , con ánimo de obtener ilícito beneficio, facturó a SICESAL la cantidad de 18,636 €, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 12.000€.

- En la obra "Inversiones Arahonde-Hondarribia" resultó en la medición final un importe de 9.199 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó dos facturas por esta obra: una por importe de 19.620 euros y otra por importe de 18.830 euros, lo que hace un total de 38.450,30 euros, que percibió. Imitó en ambas servilmente la firma del técnico Fulgencio en la factura, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 29.251,30 euros.

- Año 2009: 95.774,51 €

- En la obra "Solumphoto-Vitoria", resultó en la medición final un importe de 31.324, 18 € por el que DIRECCION001 debería haber girado a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó y cobró cinco facturas por dicha obra, que ascendieron a un total de 71.505 euros: de 13.828; 7.421,50; 22.160,50; 21.045 y 7.050 euros, respectivamente, por lo que obtuvo indebidamente la cantidad de 40.180,82 €. Y falsificó las firmas obrantes en la NUM004 , NUM005 y la NUM001 de tales facturas.

- En la obra "Bazurka-Alegia" la cuantía debida por los trabajos realizados por DIRECCION001 a SICESAL ascendió a 38.606,48 euros. El acusado, con intención de obtener ilícito beneficio, presentó y cobró tres facturas con cargo a dicha obra, por importes de 13.726,86; 8.055,40 y 21.333 euros, respectivamente, que ascienden a un total de 43.115,26, con lo que la cantidad percibida en exceso por el acusado asciende a la cantidad de 4.508,78 euros.

- En la obra "Aranguren-Durango" resultó en la medición final un importe de 49.500 € por el que DIRECCION001 debería haber girado a SICESAL. El acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, presentó al cobro en SICESAL, consiguiendo cobrarlas, cuatro facturas, por importe, respectivamente, de 12.000; 26.620; 24.000 y 24.000 euros, lo que asciende a un total de 86.620 euros. El acusado imitó servilmente la firma del técnico Victorino en las tres últimas facturas. Con todo ello, obtuvo indebidamente 37.120€.

- En la obra "Iturrioz-Olaberria" resultó en la medición final un importe de 19. 528 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura a SICESAL y de la que debía descontarse la cantidad de 13.528 € ya facturados a cuenta. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Victorino y con ánimo de obtener ilícito beneficio, había facturado ya a cuenta de SICESAL la cantidad de 19.623 € en vez de los 6. 000 € por lo que obtuvo indebidamente 6.095

- Por fin, en la obra "Harri-Ibarra" resultó en la medición final un importe de 7.869,91 € por el que DIRECCION001 debería haber girado la factura final a SICESAL. El acusado, imitando servilmente la firma del técnico Victorino y con ánimo de obtener ilícito beneficio, dobló la cantidad por la que había de emitir factura, por lo que obtuvo indebidamente 7. 869,91 €. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:

1. - CONDENAMOS A Candido , como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1-5 º y 74.1 y 2 del vigente Código Penal , a las penas de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y de nueve meses y quince días de multa, con una cuota diaria de seis euros.

2. - Le condenamos asimismo a indemnizar a SICESAL, S.A. en la cantidad de 570.979,75 euros, de la que deben descontarse los 120.000 euros consignados por el acusado, que fueron entregados a SICESAL, y los 48.539,31 euros, que entendemos compensados. A dicha diferencia se aplicarán los intereses del art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

3. - Serán responsables civiles subsidiarios del pago de la cantidad resultante Heraclio , Doroteo y Fausto .

4. - Condenamos a Candido a abonar las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las causadas a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Candido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 248 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 248 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Fausto y Doroteo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 248 del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida y en perjuicio de la cifra de responsabilidad civil atribuida a los recurrentes, del artº. 248 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 393, 1.137 y 1.138 del Código Civil , en relación con el artº. 116 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Heraclio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de normas sustantivas, concretamente en la aplicación del artº. 120. 4º del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de normas sustantivas, concretamente en la aplicación del artº. 120. 4º del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de normas sustantivas, concretamente por no aplicación del artº. 114 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador Sr. Ortiz-Cañavate Levenfeld y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 20 de marzo de 2015, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2015.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro continuado de estafa, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa, apoya su Recurso en dos diferentes motivos, ambos con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, dada la incorrecta aplicación del artículo 248 del Código Penal , que define el delito de estafa, al no constar dos de los elementos esenciales constitutivos de dicha infracción: el engaño bastante y el perjuicio causado, como instrumento y consecuencia respectivamente de la defraudación objeto de condena.

Alegaciones que, dado el cauce casacional empleado ( art. 848. 1º LECr ), en todo caso han de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de sendos motivos pues no sólo no respetan el relato de hechos de la recurrida, en el que se afirma la concurrencia tanto de ese engaño como del perjuicio ocasionado, sino que además:

1) El engaño conducente al desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la perjudicada no sólo es causalmente originario de éste sino que tiene que ser considerado bastante (motivo Segundo), habida cuenta de que el recurrente hizo uso de diversas maniobras, todas ellas sin duda engañosas y suficientes para ocasionar error en la voluntad dispositiva de la defraudada, como son el empleo de documentos previamente falsificados en los que se aparentaba que los técnicos de la entidad defraudada aprobaban las facturas que presentaba al cobro, o bien introducía la firma de técnicos que no eran los que controlaban los trabajos facturados o, incluso, aprovechándose de la confianza en él depositada por el tiempo en el que venía la comunidad de bienes que representaba prestando sus servicios, sin tan siquiera la firma de técnico alguno. Así mismo, en otras ocasiones, facturaba unos importes en los que no se descontaban anticipos entregados previamente a cuenta del precio final.

Acciones todas ellas que, obviamente, sí que pueden considerarse engañosas y con entidad suficiente para inducir a error a los empleados de la empresa perjudicada, dentro de la diligencia propia exigible a cualquier entidad en el tráfico mercantil.

2) De igual modo, en cuanto al perjuicio causado (motivo Primero), la narración fáctica de la Resolución de instancia identifica y enumera cada una de las operaciones defraudatorias llevadas a cabo por Candido , con base en las pruebas, testifical, documental y pericial, obrantes en las actuaciones, que se corresponden plenamente con las cantidades consignadas y que constituyen, sin duda, el perjuicio producido con motivo de la comisión del delito que se enjuicia, por un importe total de más de 570.000 euros, a lo largo de los nueve años, de 2001 a 2009, de acaecimiento de tales hechos.

Por lo que los motivos y, con ellos, el Recurso en su integridad, deben ser desestimados íntegramente.

2. RECURSO DE Doroteo Y Fausto COMO RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS:

Estos recurrentes, condenados como responsables civiles subsidiarios al abono, con carácter de obligación solidaria, de los perjuicios causados por el presente delito, en el supuesto de que los mismos no fueran satisfechos por el obligado principal que es obviamente el condenado como autor del delito, formulan en su Recurso tres diferentes motivos, todos ellos por infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ), que pasamos a analizar seguidamente.

1) En primer lugar se cuestiona la aplicación del artículo 248 del Código Penal , que tipifica el delito de estafa, al considerar que no deben responder los recurrentes de la cantidad, superior a los 120.000 euros, cuya defraudación se atribuye al autor del delito por el hecho de no haber descontado de las facturas presentadas las cantidades recibidas previamente como anticipo de los trabajos realizados, pues no sólo no existiría engaño suficiente y previo sino que tales entregas de dinero se refieren a servicios realmente prestados, en los que el exceso producido, y que se abonó tan sólo gracias a la confianza que Candido inspiraba a los empleados de la empresa perjudicada, tan sólo debería dar lugar a una responsabilidad derivada de un mero incumplimiento de carácter civil (motivo Primero).

Pues bien, en cuanto a la existencia del engaño y su suficiencia, ya la Sala de instancia en su relato de hechos, que debe ser en este momento respetado en su integridad, afirma cómo Candido se valió de la confianza que inspiraba a los empleados de la perjudicada para conseguir que se le abonase la cantidad total de los trabajos realizados, sin descontar de ella los importes previos recibidos a cuenta, por lo que tal engaño y su eficacia bastante para inducir a error debe ser considerada como acreditada.

Y ello sin perjuicio de que los trabajos hubieran sido efectivamente realizados puesto que el fraude estriba precisamente en su cobro con exceso y de ahí, precisamente, el que tan sólo ese exceso sea el considerado como perjuicio consecuente a la acción defraudatoria.

En tanto que por lo que se refiere al otro elemento esencial de la estafa, es decir, que la misma se produjera mediante un engaño precedente, es claro que en esta ocasión concurre, teniendo en cuenta que no es que los trabajos se llevasen a cabo tras el empleo de la añagaza engañosa sino el cobro de los mismos, evidentemente posterior a la presentación de unas facturas que no se correspondían con lo realmente adeudado.

Razones por las que, en definitiva, no cabe hablar de mero "ilícito civil" sino que nos encontramos ante una verdadera infracción penal cual es el empleo de ese engaño, apariencia de una deuda por un importe que ya no era el verdaderamente debido, mediante la presentación de unas facturas inveraces en su importe, con el resultado de la obtención de un lucro constitutivo de fraude.

2) En el Segundo motivo lo que se plantea nuevamente, al igual que en el Recurso del condenado, es la inidoneidad del engaño causante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la entidad defraudada ante el incumplimiento por parte de ésta de sus deberes de autotutela mínima.

En este sentido, además de tener por reproducidos los argumentos ya expuestos en nuestro anterior Fundamento Jurídico, apartado 1), hemos de añadir, en respuesta a las concretas alegaciones de estos recurrentes, que su análisis de la prueba testifical, relativa a la posible existencia de una noticia previa a los empleados de SICESAL, en relación con el desfase entre las cantidades abonadas y las realmente debidas, es materia propia de la valoración probatoria que corresponde a la Sala de instancia y que no tiene cabida en esta sede casacional y, menos aún, dentro de un motivo de infracción de Ley como el que aquí se articula.

3) Y, finalmente, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 116 del Código Penal y 393 , 1137 y 1138 del Código Civil , pues al tratarse el ente que integraban los recurrentes con los otros responsables, penal y civiles, de una Comunidad de Bienes, la obligación de resarcimiento no debería ser solidaria, como los Jueces "a quibus" interpretan, sino mancomunada y, además, distribuida en cinco partes, por concurrir así mismo los herederos de uno de los miembros de la Comunidad que no fueron llamados al presente procedimiento (motivo Tercero).

Respecto de tales cuestiones, siguiendo los acertados razonamientos expuestos por la Audiencia (FJ 13º), que hemos de tener como reproducidos, hay que afirmar lo siguiente:

1. Que, de acuerdo con la literalidad del artículo 120.4 del Código Penal de plena aplicación al caso, deben responder, con el carácter civil subsidiario, no sólo, en su caso, la persona jurídica, en cuya representación actuaba el autor del delito, sino también las personas físicas que se encontraban en esa misma posición.

2. Que al tratarse de una Comunidad de Bienes, ente desprovisto de personalidad jurídica, habrán de situarse en esa situación de responsables todos y cada uno de los integrantes de la referida agrupación.

3. Que el hecho de que la Comunidad de Bienes no haya resultado beneficiaria de las consecuencias del delito no es extremo digno de tener en cuenta cuando de la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria, prevista en el artículo 120 del Código Penal , se trata.

4. Que, según la más reciente interpretación seguida por los órganos de la jurisdicción civil de los preceptos del Código Civil mencionados en casos semejantes (en esta línea, SsTS (Sala 1ª) de 28 de Octubre de 2005 , 18 de Junio de 2008 o 10 de Julio de 2010 , entre otras) nos encontramos frente a lo que viene denominándose como "responsabilidad solidaria tácita" , en el sentido de que, mientras que en sus relaciones internas los participantes en la Comunidad rigen sus responsabilidades conforme a criterios de mancomunidad en orden a sus respectivas cuotas de participación, frente a terceros esa responsabilidad ha de considerarse como solidaria, respondiendo todos y cada uno de ellos del total de la cuantía de la repetida responsabilidad.

   A este respecto ya decía la STS (Sala 1ª) de 23 de Junio de 2003 que se debe "...admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse "in solidum" o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos" , como acontece en el caso que nos ocupa.

5. Que, de esta forma, el hecho de que se haya excluido en el pronunciamiento penal la quinta parte de responsabilidad que corresponde a cada uno de los cinco integrantes de la Comunidad, teniendo en cuenta que cada uno ha de responder de la totalidad frente a terceros, tan sólo supone el que, a la hora de la correspondiente repetición frente a quienes no hicieran frente a esa responsabilidad, también habrán de ser lógicamente incluidos aquellos que, por herencia, vendrían a ocupar el lugar del quinto responsable hoy fallecido.

6. Por último, que acerca de la comparación con el reparto de responsabilidades que incumbiría a los diversos autores del delito, considerando de peor trato el dispensado a los recurrentes, se trata de un planteamiento carente por completo de sustento razonable, no sólo porque hay que recordar que en los supuestos de coautoría dicha responsabilidad solidaria de las consecuencias perjudiciales del hecho delictivo también resulta de aplicación ( art. 116.2 CP ), sino además porque no debe olvidarse que estamos hablando de una responsabilidad civil de carácter subsidiario, no directo, y por ende incomparables entre si.

   Por lo que, motivos y Recurso, deben desestimarse.

   3. RECURSO DE Heraclio , COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO:

Este recurrente, ocupando la misma posición de responsable civil subsidiario que los dos anteriores, plantea en su Recurso cuatro motivos, que pasamos a contestar.

1) En el motivo Primero se hace referencia a un error de hecho ( art. 849.2º LECr ), consistente en la equivocación en la que habría incurrido el Juzgador de instancia, a la vista de los documentos obrantes a los folios 861 a 863 de las actuaciones, que acreditarían que nos hallamos ante una Sociedad Civil y no de una Comunidad de Bienes, por lo que la responsabilidad civil subsidiaria decretada correspondería a esa entidad, con propia personalidad jurídica, y no a cada uno de los componentes de la misma individualmente.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, toda vez que el documento señalado por la parte recurrente no puede considerarse que tenga el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencie por si solo el error en que ha podido incurrir el Tribunal, ya que no lo es evidentemente un contrato privado, suscrito por las partes, sin acceso alguno a la realidad registral y a la consiguiente eficacia frente a terceros, por lo que no se puede deducir del mismo sin más, como se pretende, la existencia de una sociedad con personalidad jurídica propia y distinta de la de sus integrantes, que deba responder civilmente con carácter subsidiario, frente a otros, como en el caso presente.

No existiendo por ello error alguno en la valoración de la prueba, de evidencia tal que merezca la oportuna corrección en esta sede casacional.

2) A su vez, los motivos Segundo y Tercero aluden a sendas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), referidas ambas al artículo 120. 4º del Código Penal y al 392 , 1665 y siguientes, 1669 y 1698 del Código Civil , relativo a la responsabilidad civil subsidiaria de las personas "naturales o jurídicas" por los delitos cometidos por sus empleados, dependientes, representantes o gestores, y a la responsabilidad de las sociedades civiles y comunidades de bienes, ya que DIRECCION000 no era realmente una Comunidad de Bienes sino una Sociedad Civil con su propia personalidad jurídica y caso de tratarse de Comunidad la responsabilidad de sus miembros ha de regirse por las reglas de la mancomunidad.

Las dos alegaciones contenidas en este motivo en realidad ya han obtenido respuesta pues ni puede sostenerse, por contrario a los hechos declarados probados y a la misma prueba existente, que estemos frente a una Sociedad (adviértase que los recurrentes anteriores no hacen tampoco referencia a este extremos a pesar de pertenecer a la misma Comunidad), ni puede sostenerse la naturaleza mancomunada de la responsabilidad de sus integrantes, de acuerdo con lo ya razonado en el anterior Fundamento Jurídico, apartado 3) d).

3) Y, por fin, el Cuarto y último motivo del Recurso alude, con carácter subsidiario, a la incorrecta aplicación ( art. 849.1º CP ) del artículo 114 del Código Penal , al no haberse moderado, reducido, el importe de la indemnización establecida en función a la contribución de la conducta de la propia víctima en la producción del perjuicio por ella sufrido.

Se trata, obviamente, de un nuevo y reiterado enfoque de la ausencia por parte de la empresa defraudada de los exigibles deberes de auto protección y tutela, a fin de evitar los resultados perjudiciales que sufrió.

Pero, como ya quedó dicho con anterioridad, ni la Sala de instancia en su "factum" atribuye en modo alguno esa actitud negligente a la entidad víctima de los hechos, ni de dicho relato fáctico se aprecia semejante incuria, habida cuenta de que la conducta ilícita desplegada por el autor del delito integraba todos los requisitos necesarios como para poder ser considerada, con total acierto, como bastante y suficientemente engañosa, por sí sola, para producir el error en los empleados de la perjudicada y, con ello, el resultado lesivo para los intereses de ésta, ya que la elaboración, incluso en algunos casos con falsificaciones documentales incluidas, y abuso de confianza con los que actuó explican sobradamente la lógica de los pagos que ilícitamente le lucraron.

Por todo lo cual los motivos se desestiman y también el Recurso.

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,