STS, 7 de Julio de 2015

Por la representación de Dª Adolfina se planteó demanda en materia de conflicto colectivo, de la que conoció de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "Que declare que la MUTUALIDAD GENERAL DEPORTIVA y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS deben garantizar la obligación de suscripción del convenio especial a los trabajadores que el día 26-10-2012 tengan más de 55 años de edad en los términos que regula el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores y la legislación concurrente.".

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 4 de noviembre de 2013 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por Dª Adolfina contra MUTUALIDAD GENERAL DEPORTIVA DE PREVISIÓN SOCIAL y CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La empresa, Mutualidad General Deportiva, tramitó expediente de despido colectivo ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid por ser la comunidad autónoma que acumula el 75% de la plantilla de la misma, que se distribuye en dos centros de trabajo, uno en Madrid y otro en Barcelona. SEGUNDO: El día 26/10/2012 se alcanzó acuerdo que ponía final período de consultas. TERCERO: La empresa ha empezado a ejecutar el mismo con el cese de tres trabajadores el día 30/1112012, el resto, que se relacionan en la demanda, deben cesar en el plazo de 24 meses a partir de esa fecha. CUARTO: En el citado Acuerdo se dice :"Mediante Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 19 de junio de 2012, ECC/1499/2012 (B.O.E.número 164, de 10 de julio de 2012, páginas 49660 y 49661), se ha declarado la disolución administrativas de la entidad MUTUALIDAD GENERAL DEPORTIVA ENTIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL, encomendando su liquidación al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, revocando la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora. También se dice que la empresa hace constar que, respecto a los trabajadores afectados mayores de 55 años, se encuentra excluida de la aplicación de lo establecido en el artículo 51.9 del E.T , dada su situación en liquidación administrativa encomendada al Consorcio de Compensación de Seguros, por cuanto este procedimiento de liquidación administrativa se asimila a los procedimientos concursales a los efectos previstos en el referido artículo, tal como ya fue objeto de resolución en otro expediente de despido colectivo, concretamente el referido a Seguros Mercurio, S.A., de conformidad con el informe de la Abogacía del Estado que se incorporó a dicho expediente". QUINTO: Se han cumplido las previsiones legales ".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de Dª Adolfina , basándose en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 207 d) de la LRJS , en solicitud de la revisión del Hecho Probado cuarto.

Segundo: Al amparo el artículo 207 e) de la LRJS , por infracción de los artículos 3.1 del Código Civil , Disposición Adicional 2ª de la Ley Concursal , artículos 29.1 , 30 , 36.3 y 37 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados, y artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de desestimar el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

La demandante Dª Adolfina promovió conflicto colectivo frente a MUTUALIDAD GENERAL DEPORTIVA DE PREVISIÓN SOCIAL y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN E SEGUROS, formulando la pretensión de que "se declare que la MUTUALIDAD GENERAL DEPORTIVA y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS deben garantizar la obligación de suscripción del convenio especial a los trabajadores que el día 26-10-2012 tengan más de 55 años de edad en los términos que regula el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores y la legislación concurrente." .

La Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria de la reclamación. Recurre en casación la parte actora a través de dos motivos, al amparo del artículo 207 de la L.J .S., apartados d) y e).

En el primer motivo de recurso y por considerar que se ha producido error en la apreciación de la prueba se insta la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "En el citado acuerdo y después de la afirmación anterior se hace constar: Que no obstante, y a estos efectos, los trabajadores afectados mayores de 55 años se reservan la acción de reclamación de la obligación de suscripción por la empresa del convenio especial que establece el artículo 51.9 del E.T . sin sentirse vinculados con la afirmación precedente ni con el informe de la abogacía del estado que en definitiva y a juicio de la parte social, es un informe de parte dado que se elabora a petición del CCS."

Con tal objeto se invoca el documento número 1 de la prueba aportada por la parte demandante, que también figura en el de la demandada y su finalidad, como manifestación de relevancia, es la de aclarar que esa cuestión no fue acordada por las partes sino que fue objeto de desacuerdo parcial en el periodo de consultas.

No procede acceder a lo solicitado por irrelevancia de la propuesta. Como se verá el debate gira en torno a la interpretación del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores para lo cual se parte de la discrepancia entre las partes y sin que su solución dependa de las manifestaciones de uno de los litigantes.

Al amparo del artículo 207 e) de la L.J .S. la recurrente alega la infracción del artículo 3.1 del Código Civil , de la Disposición Adicional segunda de la Ley Concursal (L. 22/2003 de 9 de julio), del R.D.L. 6/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y concretamente los artículos 29.1, 30, 36.3 y 37 de la citada ley , así como del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

El inmodificado relato histórico da noticia de que la Mutualidad General Deportiva tramitó expediente de despido colectivo de su plantilla distribuida en dos centros de trabajo, Madrid y Barcelona, hallándose en situación de disolución administrativa por Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de 19 de junio de 2012 (B.OE. 164 de 10 de julio de 2012, en la que también se encomienda al Consorcio de Compensación de Seguros su liquidación, se revoca la autorización de la Mutua para el ejercicio de la actividad aseguradora.

En el curso de las actuaciones del expediente de despido colectivo las partes alcanzaron acuerdo el 26-12-2012 y la cuestión sobre la que se plantea el litigio versa sobre la obligación que el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores impone a la empleadora en el caso de despido colectivo de abonar las cuotas del Convenio Especial en favor de los trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, con la excepción de las empresas incursas en procedimiento concursal.

A partir de los términos del precepto, sostiene la demandada que su situación de disolución administrativa, asumiendo la liquidación el Consorcio de Compensación de Seguros, sea análoga a la del procedimiento concursal y de ahí que en el acuerdo suscrito plasmara su posición al respecto.

La sentencia ha desestimado la demanda dirigida a establecer la obligación empresarial de cotizar al Convenio Especial en los términos previstos en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

La primera objeción que formula la Abogacía del Estado en la representación que ostenta del Consorcio de Compensación de Seguros, es la de falta de interés casacional del recurso al plantear como objeto de éste el mismo que constituyó la esencia de la demanda. Ciertamente el recurso es deficitario a la hora de combatir el pronunciamiento de la sentencia sin vincular suficientemente el mismo con la infracción denunciada. Sin embargo tan errónea práctica no debe llevar a la conclusión de falta de interés casacional, antes bien deberá proyectarse sobre el análisis de las normas que la parte recurrente cita como infringidas y en que modo ha desarrollado la censura que formula.

La infracción denunciada en el recurso se concreta en el artículo 3.1 del Código Civil , definición de la analogía en la aplicación de las normas, artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , la cotización del Convenio Especial salvo que la empleadora se encuentre en situación de concurso, así como la Disposición Adicional Segunda de la Ley Concursal (L. 22/2003 de 9 de julio), y por último los preceptos de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y sus artículos 29.1 , 30 , 36.3 y 37 , cuyo texto a continuación se reproduce:

Artículo 29.1:En los supuestos de declaración judicial de concurso de entidades aseguradoras, el Consorcio de Compensación de Seguros, además de asumir las funciones que le atribuye el apartado 2 del artículo 14 del texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros , aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, procederá, en su caso, a liquidar el importe de los bienes a que se refiere el artículo 59.3 de esta ley , al solo efecto de distribuirlo entre los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados; ello sin perjuicio del derecho de aquellos en el procedimiento concursal.

Artículo 30: 1. Dictado por el órgano jurisdiccional competente un auto de declaración de concurso respecto de una entidad aseguradora, dicho órgano procederá de inmediato a su notificación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la cual en los 10 días siguientes informará a las autoridades supervisoras de los restantes Estados miembros del Espacio Económico Europeo sobre la existencia del procedimiento y sus efectos. Asimismo, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones procederá a la publicación en el "Diario Oficial de la Unión Europea" de un extracto de las mencionadas resoluciones en el que se indicará, en todo caso, el órgano jurisdiccional competente y la aplicación al procedimiento de la legislación española.

2. Se deberán observar, en todo caso, las normas de derecho internacional privado previstas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tratándose de acreedores conocidos que tengan su domicilio en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo distinto a España, deberán ser informados sobre la forma en que han de solicitar el reconocimiento de sus créditos de conformidad con lo previsto en el artículo 28.3.c) de esta ley y podrán presentar los escritos de reclamación de créditos o de observaciones a estos en la forma a que se refiere el mismo artículo.

3. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones podrá solicitar al juez del concurso información acerca del estado y evolución de los procedimientos concursales que afecten a entidades aseguradoras.

   Artículo 36.3: Si el plan de liquidación no fuese aprobado en junta general de acreedores, el Consorcio deberá solicitar la declaración judicial de concurso. La misma solicitud se podrá formular en cualquier momento del período de liquidación anterior a la junta de acreedores cuando estimase que, dadas las circunstancias concurrentes en la entidad aseguradora cuya liquidación tiene encomendada, sufrirán grave perjuicio los créditos de los acreedores si no tuviera lugar dicha declaración judicial de concurso.

   Artículo 37: 1. Si la entidad aseguradora hubiese sido declarada judicialmente en concurso y careciese de la liquidez necesaria, el Consorcio podrá anticipar los gastos que sean precisos, con cargo a sus propios recursos, para el adecuado desarrollo del procedimiento concursal. No obstante, el pago de los derechos de procuradores y honorarios de letrados será de cuenta de las partes que los designen, sin que proceda su anticipo por el Consorcio.

   Si se formulase propuesta de convenio con los acreedores y este resultase aprobado, la recuperación por el Consorcio de los gastos de liquidación quedará condicionada a que sean totalmente satisfechos los demás reconocidos en la liquidación.

2. En caso de concurso, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 33 de esta ley.

   No se advierte en que medida ha podido infringir la sentencia las previsiones acerca de las atribuciones del Consorcio sobre liquidación del importe de los bienes ( art. 29.1 L.O.S.S.P .), las obligaciones de notificación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones a las autoridades supervisoras de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo , observancia de las normas de Derecho Internacional Privado y la solicitud a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ( art. 30 L.O.S.S.P ), obligación del consorcio de solicitar la declaración de concurso si el plan de liquidación no fuese aprobado en junta general de acreedores ( art. 36.3 de la L.O.S.S.P .) y la anticipación de gastos de procedimiento concursal por el consorcio en caso de falta de liquidez ( art. 37 L.O.S.S.P ).

   Por último, la Disposición Adicional Segunda de la Ley Concursal (L. 22/2003 de 9 de julio), establece como régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios y entidades aseguradoras, remitiendo a su legislación específica salvo en cuanto a composición, nombramiento y funcionamiento de la administración concursal, y al respecto considera legislación especial: "h) Los artículos 26 a 37, ambos inclusives, 39 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, y el Texto Refundido del Estatuto Legal de Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre." .

   Por el contrario, ninguna mención se hace de los preceptos que son objeto de cita en la sentencia y a los que también se refiere el Ministerio Fiscal.

   Con ello nos referimos al Fundamento de Derecho tercero en el se alude al artículo 32.3 del R.D.L. 6/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la L.O.S.S.P., en virtud del cual "En caso de insolvencia de la entidad aseguradora, el Consorcio no estará obligado a solicitar la declaración judicial de concurso. Asimismo, se tendrán por vencidas, a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la resolución administrativa por la que se le encomiende la liquidación, las deudas pendientes de la aseguradora, sin perjuicio del descuento correspondiente si el pago de aquellas se verificase antes del tiempo prefijado en la obligación, y dejarán de devengar intereses todas las deudas de la aseguradora, salvo los cré- ditos hipotecarios y pignoraticios, hasta donde alcance la respectiva garantía."

   Como señala la sentencia, dicho vencimiento anticipado deberá ser puesto en relación con el artículo 34 de la norma citada según el cual: "El procedimiento de liquidación por el Consorcio se ajustará a lo dispuesto en el artículo 28.3, con las siguientes peculiaridades: a) Encomendada la liquidación al Consorcio, todos los acreedores estarán sujetos al procedimiento de liquidación por éste y no podrá solicitarse por los acreedores ni por la entidad aseguradora la declaración de concurso, sin perjuicio de que las acciones de toda índole ejercitadas ante los tribunales contra dicha aseguradora, anteriores a la disolución o durante el período de liquidación, continúen su tramitación hasta la obtención de sentencia o resolución judicial firme. Pero la ejecución de la sentencia, de los embargos preventivos, administraciones judicialmente acordadas y demás medidas cautelares adoptadas por la autoridad judicial, la del auto que despache la ejecución en el procedimiento ejecutivo, los procedimientos judiciales sumarios y ejecutivos extrajudiciales sobre bienes hipotecados o pignorados que se encuentren en territorio español, así como la ejecución de las providencias administrativas de apremio, quedarán en suspenso desde la encomienda de la liquidación al Consorcio y durante la tramitación por éste del procedimiento liquidatorio. Si el plan de liquidación formulado por el Consorcio no fuera aprobado en junta de acreedores o ratificado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el Consorcio quedará plenamente legitimado para solicitar la declaración de concurso de la entidad afectada, y deberá hacerlo inmediatamente. 2. Cuando la liquidación de la entidad aseguradora sea encomendada al Consorcio con posterioridad a la disolución de dicha aseguradora, suscribirá o comprobará, según proceda, en unión de los administradores y liquidadores, de haber sido nombrados, el inventario y balance de la entidad en el plazo de un mes desde que haya asumido la liquidación, sin que deba someterlo a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ni al interventor, ni estar sujeta a la obligación que impone el artículo 273 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. 3. En el cumplimiento del deber de información a los acreedores, se hará constancia expresa a la especial circunstancia de que la liquidación ha sido asumida por el Consorcio. Asimismo, desde el momento en que tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o presuma la posibilidad de su existencia, lo comunicará al Fondo de Garantía Salarial, comunicación que surtirá los efectos de la citación a que se refiere el apartado 3 del artículo 33 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. 4. Hasta la ratificación por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del plan de liquidación, el Consorcio no podrá hacer pago de sus créditos a los acreedores de la entidad aseguradora, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. Los gastos que sean precisos para la liquidación serán satisfechos con cargo a los propios recursos del Consorcio. 5. La enajenación de los inmuebles de la entidad aseguradora en liquidación podrá tener lugar sin subasta pública y no precisará autorización de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. 6. El Consorcio formulará el plan de liquidación en el plazo más breve posible. Antes del transcurso del plazo de nueve meses desde que haya asumido sus funciones liquidatorias, deberá haber procedido a ejecutar las medidas previstas en el artículo 33, en el caso de haberlas adoptado; sólo por causas justificadas, debidamente acreditadas ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, podrá superar el mencionado plazo.".

   Y aún cabe añadir, como señala el Ministerio Fiscal en su exhaustivo informe el texto del artículo 174 de la Ley Concursal , cuyo tenor literal es el siguiente: "1. En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad.

2. Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso.

   Se dará al auto la publicidad prevista en esta ley para la resolución judicial de apertura de la liquidación." .

   El mayor esfuerzo de redacción de la recurrente ha ido encaminado a combatir la tesis sustentada por la sentencia acerca de la analogía por identidad de razón entre el concurso y la disolución que sigue a la intervención administrativa, sin embargo la sentencia utiliza como cierre de su razonamiento, refiriéndose al art. 32.3 y 34 de la L.O.S.S.P . la exclusión entre si de ambos procedimientos, no por la sola noción de exclusión sino por la superposición o yuxtaposición de fines, asumiendo el consorcio de compensación el papel de administrador único.

   Ciertamente la suscripción del Convenio Especial y el ingreso de las cotizaciones correspondientes es una obligación ex lege nacida del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores pero la propia norma introduce una excepción y si bien la analogía no permitiría extender una restricción que es perjudicial para los intereses de los trabajadores acogidos al expediente de despido colectivo si para ello hubiera que acudir a un supuesto origen "análogo", en este caso dicho supuesto no es análogo sino que es el mismo, la insolvencia, como idéntico es el resultado de seguir el trámite asumido por el Consorcio de Compensación de Seguros.

   No se trata de eludir la exigencia del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores sino de que ésta se ve colmada por existir una prohibición ex lege de acudir al concurso al resultar el mismo innecesario por haber sido trasladadas sus reglas y garantías, también por ministerio de la ley a un ámbito creado al efecto en un supuesto especial.

   Como quiera que a la fecha de obtención del Acuerdo, 26-10-2012 ya había sido publicada en el B.O.E. de 10 de julio de 2012 la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de 19 de junio de 2012 acordando la disolución administrativa de la demandada y encomendada su liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros, revocando la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora, no cabe apreciar las infracciones denunciadas por el recurso, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal el recurso deberá ser desestimado, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.