STS, 29 de Mayo de 2015

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2015:3649
Número de Recurso687/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES), contra de la sentencia dictada el 29 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 703/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid , en autos núm. 220/2012, seguidos a instancias de Dª Paulina frente al INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES), sobre DESPIDO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de junio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Paulina frente a INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE CULTURA) y declaro IMPROCEDENTE el despido de aquella, CONDENANDO a la demandada a que OPTE en el plazo de cinco días entre readmitir a la actora con las condiciones previas al despido o indemnizarla con 21.334,20 euros, abonándole en todo caso, los salarios dejados de percibir dese la fecha del despido -30-12-11- hasta la notificación de la presente Resolución.".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:"PRIMERO.- La actora, Dª Paulina ha venido prestando servicios por cuenta del INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (ICAA) desde el 2-09-02 mediante la suscripción de contratos menores de servicios, percibiendo en 2011 una retribución bruta mensual de 1524,17 euros (18.290 euros anuales). SEGUNDO.- El ICAA es un Organismo Autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Cultura. Sus funciones son el fomento, promoción y ordenación de las actividades cinematográficas y audiovisuales españolas; la promoción de la cinematografía y de las artes audiovisuales españolas; la recuperación, restauración, conservación, investigación y difusión del patrimonio cinematográfico; la cooperación en la formación de profesionales en las distintas especialidades cinematográficas; las relaciones con organismos e instituciones internacionales de fines similares y la cooperación con las Comunidades Autónomas en materia de cinematografía y artes audiovisuales. ( art. 3 RD 7/1997 ). Su estructura orgánica básica está constituida por cuatro unidades con nivel orgánico de Subdirección General: La Secretaría General, la Subdirección General de Fomento de la Industria Cinematográfica y Audiovisual, la Subdirección General de Promoción y Relaciones Internacionales y la Filmoteca Española. TERCERO.- Desde el año 2002, la actora es adjudicataria de los siguientes contratos administrativos de obra menor suscritos al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, y posteriormente, de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: -del 2-09-02 al 2-12-02, contrato menor de servicios cuyo objeto era "examen, depuración y reorganización de los archivos de Dirección y Difusión de la Filmoteca española". Se autorizó el gasto correspondiente (9000 euros) en fecha 2-09-20 por el Jefe de la Sección de contratación y Gestión Presupuestaria. (docs. 165 y ss de la parte actora). -del 24-04-03 al 30-11-03, servicio menor de recopilación y archivo de la información sobre la programación del Cine Doré. Se autorizó el gasto correspondiente (12.000 euros) en fecha 24-04-03. (doc. 155 y ss). -del 2-04-04 al 30-11- 04, contrato menor para la búsqueda de documentación para los estudiosos, investigadores y colaboradores de la Filmoteca Española. Se autorizó el gasto correspondiente (12.000 euros) el 2-04-04. (doc. 148 y ss). -del 1-03-06 al 30-11-06, contrato menor para la realización de trabajos de búsqueda de documentación para los estudiosos, investigadores y colaboradores de la Filmoteca Española. Se autorizó el gasto correspondiente (12.000 euros), el 1-03-06. (doc. 138 y ss). -del 1-04-07 al 30-11-07, contrato menor para la búsqueda de documentación para los estudiosos, investigadores y colaboradores de la Filmoteca Española. Se autorizó el gasto correspondiente (12.000 euros), el 1-04-07. (doc. 129 y ss). (docs. 129 y ss). -del 3-03-08 al 30-09-08, contrato menor para Servicio de búsqueda y selección de documentación en la Filmoteca Española. Se autorizó el gasto correspondiente (12.000 euros) el 3-03-08. (docs. 122 y ss de la actora). -del 6-04-09 al 15-12-09, contrato menor para el Servicio de búsqueda, recopilación, selección y archivo de documentación en la Filmoteca Española. El gasto correspondiente (15.300 euros) se aprobó el día 13-04-09. (docs. 113 y ss de la parte actora). -del 15-02-10 al 15-12-10, contrato menor para trabajos de gestión para la localización y obtención de películas en el extranjero. El gasto correspondiente (18.000 euros) se aprobó el 25-02-10. Docs. 101 y ss de la parte actora). -del 1-03-11 al 30-12-11, contrato menor para Trabajos de documentación y gestión en la localización y obtención de películas para la programación del Cine Doré. El gasto correspondiente (18.290 euros) se aprobó el 1-03-11. (docs. 81 y ss de la parte actora). CUARTO.- La actora, de forma ininterrumpida desde el 2-09-02 ha realizado tareas de recopilación y archivo de la información sobre las programaciones realizadas en el Cine Doré, búsqueda de documentación, dentro del área de programación de la Filmoteca, en la organización de ciclos de cine, estableciendo contacto con distribuidoras de cine, contratación de películas, elaboración de informes, etc. Dichas funciones las realizaba bajo la supervisión de la Directora Adjunta de la filmoteca y Responsable de Programación, Dª Almudena ; con todos los medios del ICAA: teléfono, fax, impresora, ordenador, correo electrónico, etc. QUINTO.- La actora estuvo de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos desde el 1-07-02 al 30-11-04; y desde el 1-02-06 permaneciendo en la actualidad de alta en este régimen Especial. Y percibía sus retribuciones del ICAA a través de la emisión de facturas. En el año 2011, percibió un total de 18.290 euros anuales (importe del contrato), que se le abonaron mediante facturas de fechas 31-03-11, 30-04-11 por importe de 1829 euros, y 31-05-11, 30-06-11, 31-07-11, 31-08-11 y 30-09-11 por importes respectivos de 2006 euros, 1956 euros, 1900 euros, 1800 euros y 1750 euros. SEXTO.- La actora tenía un horario de 9 a 15,30 horas de lunes a viernes (doc. 2 y 4 de la parte actora), debiendo firmar la entrada y la salida, como el resto del personal colaborador en la Filmoteca; y disfrutaba de un mes de vacaciones retribuidas, organizándose con el resto del personal del Departamento de Programación. SÉPTIMO.- Previa denuncias de varios trabajadores formuladas ante la Inspección de trabajo contra el ICAA por la comisión de irregularidades en materia de Empleo y Seguridad Social, la Inspección en fecha 9-05-11 envió al ICAA un requerimiento solicitando la comparecencia empresarial el día 27-05-11, y la aportación de la documentación necesaria para proceder al inicio de la actuación inspectora en materia de régimen económico de la Seguridad Social. Previo aviso al ICAA, se realizó visita de Inspección a las Instalaciones del Organismo el día 24-05-11, emitiéndose el Informe que obra en autos, en el que se concluye que "de las características de la prestación de servicios realizadas por las veinte personas enumeradas (en las que se incluía la hoy actora), así como del análisis de los contratos de asistencia suscritos y las facturas giradas por éstas al ICAA se deduce la consideración de las mismas como trabajadores por cuenta ajena del Instituto". Consecuencia de lo anterior, se comunicó por la Inspección de Trabajo a la TGSS el ata/baja de la trabajadora en el Régimen general por los períodos de prestación de servicios bajo la cobertura de los contratos administrativos, y se extendió Acta de Liquidación de las cuotas de Seguridad Social correspondientes a los mismos períodos por los que se cursó el alta de oficio. Damos por reproducido el Expediente de la Inspección, aportado en Autos. OCTAVO.- En fecha 18-05-11, se dictan Instrucciones por el Director General del ICAA para la adjudicación y ejecución de contratos administrativos de servicios y el desarrollo de las prestaciones de los contratistas en el ICAA. Entre otras, señala que las personas adjudicatarias de contratos menores habrán de prestar sus servicios como contratistas administrativos, por lo que se evitarán aquellas condiciones o circunstancias que puedan evidenciar una situación de dependencia laboral, como pueden ser el sometimiento a instrucciones, controles horarios, régimen de vacaciones y permisos, etc. Damos por reproducidas tales instrucciones, aportadas por ambas partes. NOVENO.- El ICAA interpuso recurso de alzada contra la Resolución de fecha 7-11-11 por la que se tramitaba el alta de oficio de la actora en los períodos de 19-03-07 a 30-11-07; de 3-03-08 a 30-09-08, de 6-04-09 a 15-12-09, de 25-02-10 a 30-12-10, y desde el 1-03-11 en el régimen General de la Seguridad Social. Dicho Recurso ha sido desestimado por Resolución de la TGSS de 15-03-12. DÉCIMO.- En fecha 28-12-11 la actora presenta escrito en el ICAA en el que solicita se le mantenga a partir del 31-12-11 en la prestación de servicios que viene desempeñando, si bien en régimen de contrato laboral. Damos por reproducido dicho escrito, aportado como doc. 182. UNDÉCIMO.- El día 2 de enero de 2012, la actora se personó en el Centro de trabajo, y le fue impedida su entrada, manifestándola que su relación con dicha entidad había terminado el 30-12-11. DUODÉCIMO.- consta acreditado que desde el 30-12-11, el ICAA no ha contratado la prestación del servicio que venía realizando la actora. DÉCIMO TERCERO.- Se ha agotado la vía previa".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES),ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, de fecha 15 de junio de 2012 en virtud de demanda formulada por Dª Paulina contra el recurrente sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 euros. Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, de fecha 15 de junio de 2012 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.".

CUARTO

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid con fecha 11 de enero de 2013 en el Recurso núm. 5229/2012 .

QUINTO

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 28 de abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada mediante sucesivos contratos denominados administrativos de obra menor desde el 2002 al 30-12-2011. Formulada demanda por despido el Juzgado de lo Social declaró su improcedencia, resolución que fue confirmada en suplicación, en la que se establecía como salario módulo para la indemnización el que venía percibiendo con arreglo a los contratos administrativos celebrados en fraude.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 11 de enero de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En la sentencia de comparación, también sobre despido, prosperó el recurso de la empleadora acerca de cual debe ser el salario computable para el cálculo de la indemnización que en la referencial es el que corresponde según el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración Pública, al existir una sentencia anterior que declaró la existencia de relación laboral en lugar de la administrativa pactada.

Entre ambas sentencias concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S. por cuanto la sentencia recurrida ha considerado procedente emplear en el cálculo de la indemnización el importe de la superior retribución satisfecha en concepto de contratos administrativos que han sido declarados fraudulentos.

SEGUNDO

La Abogacía del Estado en la representación legal que ostenta de la demandada Ministerio de Educación y Deportes, al amparo el artículo 207-e) de la L.J .S. de que la infracción de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la L.J .S. en relación con los artículo 14 , 103.1 y 134.2 de la Constitución Española , 21 y 26 de la L.E.B.E.P., 22 cinco, 27 uno y 36 cinco de la L.P.G.E., del artículo 6.4 del Código Civil y doctrina jurisprudencial de los actos propios, del artículo 70.4 del Tercer Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado , y con la jurisprudencia, con cita de las S.S.T.S. de 9-12-2009 (R. 339/2009) y 25-7-2013 (R. 100/2012).

El debate se centra en resolver si la indemnización por despido, a satisfacer por la empleadora, el Instituto de la Cinematografía y de las Artes individuales (I.C.A.A.), organismo autónomo adscrito al Ministerio de Cultura, deberá ser calculada con arreglo al Convenio Colectivo único del Personal laboral de la Administración del Estado, o bien conforme a la retribución superior a la del Convenio, que venia percibiendo a tenor de los contratos administrativos que han sido declarados fraudulentos.

La cuestión se ha suscitado con ocasión de la extinción del contrato, a instancia de la demandada. La extinción ha sido declarada improcedente al calificar de fraudulento los contratos administrativos que venían otorgando las partes y de laboral indefinida la relación existente. La consecuencia lógica es que de haber sido válida la contratación el cese también lo habría sido y no daría lugar a opción ni por lo tato a la indemnización. El derecho a ésta presupone una relación laboral que no debía llegar a su término por finalización del periodo pactado, ateniéndonos a las normas que rigen la relación laboral. Entre las mismas se encuentra el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General del Estado que, junto a otras condiciones del contrato, establece los distintos niveles retributivos no coincidentes con el asignado a la demandante en virtud de los contratos administrativos declarados fraudulentos.

En definitiva, el cese indemnizado de que la actora se beneficia tiene su apoyo en las normas laborales y con arreglo a las mismas han de reconocerse el conjunto de derechos que de él emanan, entre ellos el alcance de la indemnización. Declarado el carácter fraudulento de los contratos administrativos, ninguna de sus condiciones puede subsistir, siendo reemplazadas por las condiciones laborales. En la S.T.S. de 9-12-2009 (R. 339/209 ) se contemplaba un supuesto de cesión ilegal en el que una vez declarada ésta y optado por la cesionaria, se postulaba la percepción del superior salario abonado por la cedente. La sentencia de mérito rechaza la pretensión con base en la doctrina de los actos propios. Aunque el supuesto no es idéntico pues no se han producido declaración de cesión ilegal, desplazando el elemento subjetivo en el vínculo de una empresa, cedente, a otra, cesionaria, en cambio se han producido dentro de la misma empresa la transformación del vínculo que pasa del fraudulento administrativo al real de naturaleza laboral, con todas sus consecuencias, incluidas las salariales.

El precedente es de plena aplicación, la esencial analogía, transformación de una relación administrativa temporal en laboral indefinida por mor del carácter fraudulento de la primera. Esta interpretación no contradice las previsiones del Código Civil en su artículo 1306-2 º pues si bien no le cabe a la Administración demandada repetir frente a la actora lo percibido en virtud del contrato declarado en fraude, ello no supone que el parámetro de cómputo, una vez declarada la verdadera naturaleza del contrato que ampara una mayor estabilidad en el empleo no sea la que prevé el Convenio bajo el que se sitúa la demandante, a su instancia. Tampoco existiría contradicción entre la decisión de comprobar el salario con arreglo al citado Convenio y el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto en este último la previsión se contrae a la nulidad de una parte de las condiciones, lo que permite conservar la validez de los restantes. Pero en el supuesto contemplado en las actuaciones la nulidad alcanza a la esencia del contrato que en su integridad es declarado fraudulento, abandonando el régimen legal en el que indebidamente se le había incardinado para adaptarse al que legalmente le corresponde con independencia de la voluntad de las partes o de sus manifestaciones, si bien es la actora la que ha reclamado, al hacerlo frente al despido el reconocimiento de la distinta naturaleza del vínculo preexistente. La consecuencia inmediata es la aplicación, no solo de las reglas que con arreglo al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determinan las consecuencias de un cese injustificado, sino de aquellas que a su vez estatuyen la medida de su ejecución sea económica o de cualquier naturaleza.

Procede por lo tanto la estimación del recurso, casar y anular la sentencia y dictar otra en su lugar desestimando la pretensión actora sin que haya lugar a la imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES), contra de la sentencia dictada el 29 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 703/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid , en autos núm. 220/2012, seguidos a instancias de Dª Paulina frente al INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES), sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, revocamos en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, declarando salario computable para el cálculo de la indemnización por despido el que comprenda según antigüedad y categoría con arreglo al Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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