ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6338A |
| Número de Recurso | 3836/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 515/2011 seguido a instancia de D. Anselmo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad temporal, que apreciaba la falta de legitimación pasiva de la entidad gestora demandada y desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de diciembre de 2014, se formalizó por la letrada Dª Sandra Moreno Asenjo en nombre y representación de D. Anselmo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia apreciando la falta de legitimación pasiva necesaria de la entidad gestora demandada, en la demanda iniciada frente al INSS y la TGSS absuelve a las demandadas de las pretensiones planteadas. Recurrida en suplicación es confirmada. Consta que el demandante cuando prestaba servicios para una empresa portuguesa que desarrollaba una obra en España, sufrió un accidente, permaneciendo de baja. Presentó solicitud de prestación de IT ante la entidad gestora española, que contestó afirmando que con la documentación presentada y al ser trabajador de empresa portuguesa no pertenece a la Seguridad Social española.
El actor denuncia la infracción del artículo 7.5 de la LGSS y del Convenio nº 19 de la OIT sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo, que han ratificado tanto Portugal como España, entendiendo por ello que el INSS y la TGSS deben abonar la prestación de IT derivada de accidente de trabajo. La Sala desestima el recurso, razonando que silencia el recurrente que es de nacionalidad rusa, país que no ha ratificado el Convenio citado, y que además no reside en España, ya que su residencia, como extranjero extracomunitario está en Portugal, trabajando para una empresa portuguesa por cuya cuenta fue desplazado para una obra, que su principal había contratado en España donde sufrió un accidente "in itinere". No hay residencia legal o ilegal -continúa- en España y, por tanto, no es de aplicación el artículo 42 del Real Decreto 84/1996 en la redacción dada por el Real Decreto 1041/2005.
El demandante interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 07-10-2003 (R. 2153/02 ). Consta en dicha resolución que el actor, de nacionalidad colombiana, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios si bien no estaba dado de alta ni tenía permiso de residencia y trabajo. Por sentencia se reconoció el derecho a la prestación por IT derivada de accidente de trabajo. En instancia, se declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia, casando y anulando la misma la Sala IV del Tribunal Supremo para confirmar la sentencia de instancia, por entender que el trabajador se encuentra incluido en el campo de protección de la Seguridad Social a los efectos de la contingencia de accidente de trabajo, ya que se trata de extranjero hispanoamericano, cuyo país de origen ratificó el Convenio núm. 19 de la OIT que al ser también ratificado por España obligaba a conceder a los nacionales del otro Estado que fueran víctimas de accidentes de trabajo, el mismo trato que otorgue a sus nacionales en materia de indemnización por accidente de trabajo, lo que conlleva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la Orden de 29-2-1966 y Resolución de la Dirección General de Previsión de 15 de abril de 1968, en relación con el artículo 7.1 LGSS de 1994 .
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación. En particular, en la sentencia de contraste se resuelve sobre la demanda de un trabajador extranjero, sin permisos de trabajo ni residencia, que solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, que por sentencia firme había obtenido el subsidio de IT derivado de contingencia laboral, y la Sala falla en aplicación de la normativa sobre extranjeros en atención al Convenio nº 19 de la OIT, ratificado por España y Colombia, país de origen del actor. Pretensiones y normas que difieren de las contenidas en la sentencia recurrida, donde el demandante, de nacionalidad rusa, solicita prestaciones de IT derivadas de accidente "in itinere", sufrido cuando prestaba servicios para una empresa portuguesa que desarrollaba una obra en España, y al que no se aplica el Convenio nº 19 de la OIT por no haberlo suscrito Rusia.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Sandra Moreno Asenjo, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1479/2013 , interpuesto por D. Anselmo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 515/2011 seguido a instancia de D. Anselmo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad temporal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
