ATS, 23 de Junio de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2015:6330A |
| Número de Recurso | 3428/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1182/2011 seguido a instancia de Dª Sagrario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de julio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de octubre de 2014, se formalizó por el letrado D. José Antonio Capilla Cerezo en nombre y representación de Dª Sagrario , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Andalucía (Sevilla) de 3-7-2014 (R. 423/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total y, subsidiariamente parcial, por enfermedad común.
Consta en hechos probados que la actora, de profesión habitual cuidadora-empleada de hogar, presenta las dolencias: metatarsalgia crónica tras intervención quirúrgica de hallux valgus en octubre/07 complicado con deformidad del pie derecho (pérdida falange distal del dedo 1º), que ha precisado intervenciones quirúrgicas posteriores. Trastorno ansioso depresivo reactivo. El pronóstico de evolución es a la cronicidad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para deambulaciones prolongadas por terreno irregular y tareas que requieran importante atención, concentración e iniciativa.
En suplicación pretende la recurrente revisar el HP 1º para que conste la profesión habitual es la de cocinera, pretensión a la que no se accede dado que los documentos en que se sustenta se contradice con otros, en los que incluso figuran propias declaraciones de ser cuidadora. En cuanto a la censura jurídica, la Sala señala que tratándose de un caso de enfermedad común profesión habitual es aquella a la que la trabajadora dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad o de la solicitud de la prestación y tanto por lo alegado de propia mano por la recurrente como de lo que indiciariamente se deduce de diversos documentos y se ha hecho constar en el relato histórico, la profesión habitual es la de cuidadora-empleada de hogar, con lo que dado el carácter profesional de la prestación pretendida la recurrente ni padece una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, ni esta impedida para la realización de las tareas fundamentales de la misma pues sus limitaciones son para las deambulaciones prolongadas por terreno irregular y tareas que requieran importante atención, concentración e iniciativa.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y tiene por objeto determinar su profesión habitual y si sus dolencias suponen una limitación para la realización de las funciones de cocinera y, por tanto, se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1-12-2008 (R. 2433/2008 ), que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor, le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.
En este caso constan en los hechos probados las diversas profesiones ejercidas por el actor a lo largo de su vida laboral, y que el INSS deniega al actor la prestación solicitada para la profesión habitual de ordenanza- auxiliar administrativo. Presenta: Cardiopatía isquémica con IAM inferoposterior en 2,003. Intervenido se le realiza ACTP-stent con éxito. Infección por VIH en seguimiento y tratamiento con antiretrovirales. Estable. Enfermedad periodontal generalizada. Bronquitis crónica. Limitación funcional para trabajos prolongados y/o de esfuerzo.
En suplicación solicita el actor la revisión fáctica para que se haga constar que su profesión habitual es la de camarero por ser aquella que ha practicado en más ocasiones de su vida laboral; lo que no se estima por no ser una cuestión pacífica entre las partes. En sede de denuncia jurídica, la Sala parte de la doctrina de esta Sala IV relativa a la profesión que debe ser considerada habitual en los supuestos de enfermedad común, de acuerdo con la cual, debe ser la desarrollada en los últimos doce meses, si bien dicha afirmación no tiene que ser interpretada literalmente, admitiendo que pueda ser una actividad anterior que de forma prolongada se ha venido desarrollando a lo largo de la vida laboral activa siempre que concurran determinados requisitos, lo que en el supuesto enjuiciado conduce a concluir que, efectivamente, la profesión habitual a tomar en consideración es la de trabajador de la hostelería, dado que es ésta la actividad fundamentalmente desarrollada a lo largo de su vida laboral, si se tiene en cuenta que la de ordenanza no ha sido efectivamente realizada por el trabajador durante todo el tiempo que consta, como consecuencia de una situación de incapacidad temporal. Y pues puestas en relación las dolencias y limitaciones que se han indicado con la profesión habitual del actor, profesional de la hostelería, se llega a la conclusión de que tales secuelas tienen la entidad necesaria para declarar el grado de incapacidad permanente total, pues su actividad no es sedentaria y le exige bipedestación prolongada, manipular ciertas cargas y en ocasiones esfuerzo físico.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones.
En efecto, por lo que hace a la profesión habitual a tomar en consideración, ambas resoluciones siguen la misma doctrina, de acuerdo con la cual, tratándose de enfermedad común, profesión habitual es la desarrollada en los últimos doce meses, doctrina que admite excepciones, pudiendo estimarse una actividad anterior que de forma prolongada se haya venido desarrollando a lo largo de la vida laboral activa siempre que concurran determinados requisitos; sucede que en la sentencia de contraste los hechos acreditados ponen de relieve la concurrencia de esas circunstancias excepcionales que permiten apreciar que la profesión habitual no debe ser la desarrollada en los últimos doce meses, tales como, la actividad que figura en el expediente administrativo ordenanza-auxiliar administrativo, si bien ha sido la llevada a cabo por el trabajador en el último periodo, no ha tenido un desempeño efectivo, pues también figura un proceso de incapacidad temporal, y la actividad fundamentalmente desarrollada a lo largo de toda su vida laboral ha sido claramente la de hostelería. Mientras que nada similar se da en la sentencia recurrida para permitir la aplicación de la excepción indicada, en cuanto que lo acreditado (teniendo en cuenta incluso manifestaciones en tal sentido de la propia actora), ha sido que la actividad desarrollada por la misma ha sido la de cuidadora-empleada de hogar, y no la que pretende de cocinera.
Y en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad solicitado, en primer lugar, las profesiones de los actores no son las mismas (cuidadora-empleada de hogar en la sentencia recurrida y profesional de la hostelería en la sentencia de contraste) y no lo serían tampoco aunque se hubiera estimado la propuesta por la actora, puesto que cocinera no es lo mismo que profesional de la hostelería; y las distintas profesiones tienen distintos requerimientos físicos. Y, en segundo lugar, y en todo caso, las patologías que presentan los actores y las limitaciones que les acarrean tampoco son iguales, lo que impide toda contradicción. De este modo, en la sentencia de contraste la parte actora presenta: Cardiopatía isquémica con IAM inferoposterior en 2,003. Intervenido se le realiza ACTP-stent con éxito. Infección por VIH en seguimiento y tratamiento con antiretrovirales. Estable. Enfermedad periodontal generalizada. Bronquitis crónica. Limitación funcional para trabajos prolongados y/o de esfuerzo. Mientras en la sentencia de recurrida la actora está aquejada de: metatarsalgia crónica tras intervención quirúrgica de hallux valgus en octubre/07 complicado con deformidad del pie derecho (pérdida falange distal del dedo 1º), que ha precisado intervenciones quirúrgicas posteriores. Trastorno ansioso depresivo reactivo. El pronóstico de evolución es a la cronicidad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para deambulaciones prolongadas por terreno irregular y tareas que requieran importante atención, concentración e iniciativa.
Y a este respecto, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de mayo de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de abril de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio respecto de los dos extremos indicados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio Capilla Cerezo, en nombre y representación de Dª Sagrario , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 3 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 423/2014 , interpuesto por Dª Sagrario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Córdoba de fecha 16 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1182/2011 seguido a instancia de Dª Sagrario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
