STS, 22 de Julio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 704/2011 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2014 , que acuerda: "1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García , en nombre y representación de GESTEVISION TELECINCO, S.A., contra la resolución de fecha 1 de abril de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se archiva la solicitud de intervención contra Televisión Española al no existir contravención de la dispuesto en la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación RTVE y en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, resolución que consideramos conforme a derecho. 2.- No hacer pronunciamiento en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por Gestevisión Telecinco, SA, actualmente Mediaset España, SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de julio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.

La representación procesal de Corporación de Radio y Televisión Española, SA, RTVE, mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 15 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Gestevisión Telecinco SA, actualmente Mediaset España Comunicación SA interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de 21 de marzo de 2014 .

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: SAN 1500/2014 - ECLI: ES:AN:2014:1500) el acto recurrido en su PRIMER fundamento que plasma la Resolución de la SETSI de 1 de abril de 2011 archivando la denuncia de la recurrente contra RTVE con motivo de la adjudicación de los derechos de emisión de la Liga de futbol de Campeones.

En el SEGUNDO refleja "En el escrito de demanda se reconoce que la primera subasta por el paquete A1 (First Pick Tuesday) fue declarada desierta, dando a los participantes iniciales la posibilidad de presentar una segunda oferta. La parte considera que el hecho de participar en la segunda puja vulnera las citadas leyes LTVE y LGCA. Para ello se afirma que RTVE "no puede utilizar los ingresos públicos para pujar por derechos de gran valor comercial (como la Champions League)".

También desecha la pretendida inadmisibilidad alegada que coincide con lo planteado en alegaciones previas.

La cuestión de fondo la resuelve en el TERCERO coincidiendo con la SETSI en los razonamientos de la resolución impugnada en orden a rechazar la solicitud formulada.

Dice que "La primera cuestión planteada debe remitirse a lo dispuesto en el artículo 20 LGCA, en cuanto es factible incluir y, por tanto, adquirir los derechos de la final de la Champions League de fútbol. Y ello debe ponerse en relación con los artículos 3.1 y 9.1 LTVE y 43.7 LGCA. Los primeros impiden sobrecotizar frente a competidores sobre contenidos de gran valor comercial, así como exceder el límite del 10% del presupuesto para adquirir derechos de emisión de eventos deportivos de interés general y de gran interés para la sociedad. Y el último precepto de los citados dispone que no puede RTVE subcotizar ni sobrepujar frente a competidores privados".

Concluye que ninguno de los supuestos citados concurre en el presente caso.

Sostiene que las previsiones de las normas citadas no prohíben, que RTVE pueda concurrir a la subasta para la adquisición de los derechos de emisión que nos ocupan.

Resalta que dicha subasta no aparece como escindible, es decir, contiene la emisión de los martes y una semifinal.

Subraya "que no se alega, ni parece factible, que pudiera pretenderse sólo la semifinal o sólo algún partido de martes, pues debe pujarse por el total del paquete ofrecido. Esta segunda subasta es la que contempla la resolución impugnada y, como decimos, no permite pujar por parte de la misma, sino que debe hacerse por el paquete completo".

Entiende que la resolución impugnada resuelve con acierto la primera cuestión, pues RTVE podía concurrir a la subasta que, si bien tiene un alto valor comercial, no resulta incompatible con la misión de servicio público, coincidiendo con su alto interés deportivo y su evidente interés para la sociedad.

Tras lo anterior, queda claro que "la situación de hecho producida no es una sobrepuja o sobrecotización, pues la primera subasta se declaró desierta al no haberse efectuado ninguna oferta suficientemente atractiva y se permitió que los licitadores de la misma pudieran presentar nuevas ofertas. De esta forma, RTVE concurre a la segunda subasta, sin que conste que conociera el contenido de las ofertas efectuadas por otros competidores. Nos remitimos en este punto a lo afirmado en la resolución impugnada sobre la interpretación del término sobrecotizar o sobrepujar. Y concluimos como lo hace la resolución, en el sentido de entender que no se ha infringido tampoco este ámbito de la normativa citada.

La prueba practicada, por otra parte, avala que RTVE no excedió los límites previstos para pujar en la concreta subasta de los derechos de emisión objeto de litis.

A estos efectos nos remitimos al certificado aportado, en el que el Director Económico Financiero de la Corporación RTVE afirma que en el ejercicio 2012, el porcentaje final queda fijado en un 9'65% del total de aprovisionamientos y servicios exteriores del presupuesto aprobado. También se ha aportado similar certificado, referido al ejercicio 2013, en que se afirma que el porcentaje final quedará fijado en el entorno del 3% del total de aprovisionamientos y servicios exteriores del presupuesto de dicho ejercicio. Respecto del ejercicio 2011 se certifica que los derechos adquiridos no han superado el 10% previsto en la Ley y para el ejercicio 2012 fue del 9'65%, por lo que tampoco se superó el referido porcentaje máximo".

Entiende, por último que no procede acordar la práctica de la prueba solicitada en conclusiones, pues los datos de que dispone la Sala son suficientes para resolver la cuestión planteada y no es razonable pensar que dicha prueba pueda desvirtuar lo reflejado.

Señala que el propio ámbito revisor de la jurisdicción, así como el alcance y contenido del acto impugnado no avalan la pretensión actora de revisar la previsión presupuestaria de la Corporación RTVE o su ejecución, sino que se limita a examinar si la referida puja era factible y si se excedió el límite previsto, cuestiones ya examinadas. Por ello, la prueba que se insta como diligencia final, caso de practicarse, entiende que no añade nuevos elementos de juicio susceptibles de variar el criterio desestimatorio del recurso.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por vulnerar los artículos 20 y 43.7 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , y 3.1 y 9.1i) de la ley 8/2009, de la Ley de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, al no ser la emisión de más de dieciocho partidos de la Liga de Campeones de Europa, ni de la final de la Supercopa de Europa, acontecimientos de interés general para la sociedad y, utilizar la Corporación RTVE la compensación pública para "sobrepujar" y/o "sobrecotizar" frente a competidores privados por derechos de emisión sobre contenidos de gran valor en el mercado audiovisual.

Sostiene que nada impide que TVE concurra a la subasta pero si "sobrecotizar" por derechos de gran valor comercial.

Expone prolijamente la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009 de 28 de agosto de Financiación de la Corporación de Radio Televisión Española de motivos que en línea de continuidad con lo avanzado en la parte expositiva de la norma, el apartado 1º del artículo 3 establece con rotundidad que: "La Corporación no podrá utilizar ningún ingreso de los establecidos en el artículo anterior para sobrecotizar frente a competidores por derechos sobre contenidos de gran valor comercial".

Afirma no cabe duda, es que RTVE ha "sobrecotizado" frente a sus competidores por derechos de gran valor comercial, en razón de que los derechos de emisión de la competición de la Champions League son contenidos televisivos de gran valor comercial, R1 participó en una primera subasta junto con otros operadores privados de televisión y declarada desierta la subasta, RTVE participó en la segunda puja abierta por la UEFA.

Reputa aplicable lo preceptuado en el artículo 43.7 LGCA, referido a la "regulación de la financiación de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual", donde se establece con la misma claridad que "los prestadores de servicios públicos de comunicación audiovisual no podrán subcotizar los precios de su oferta comercial y de servicios ni utilizar la compensación pública para sobrepujar frente a competidores privados por derechos de emisión sobre contenidos de gran valor en el mercado audiovisual".

Insiste en que RTVE ha incumplido la Ley 8/2009 y la LGCA, al presentar una segunda oferta, mejorando la anterior y la presentada inicialmente por sus competidores, para la adquisición de los derechos de emisión televisiva de la Liga de Futbol de Campeones de la UEFA a sabiendas, incluso, de que otros operadores privados habían presentado igualmente una oferta para la adquisición de los mismos derechos.

Reputa incierto, como afirma la Sentencia, que dicha competición tenga un evidente interés general para la sociedad. Cuando, al contrario, el artículo 20.1.d) LGCA sólo otorga dicho carácter a "la final de la Champions League de Fútbol", un único partido frente al "paquete" de más de 18 partidos, incluidos clasificatorios y la final de la Supercopa -que tampoco es de interés general- que adquirió el ente público por más de 30 millones por cada una de sus temporadas.

Defiende que ni el artículo 3.1 de la ley 8/2009 ni el art. 43.7 LGCA permiten "sobrecotizar" o "sobrepujar" cuando un evento tenga interés general, ni prevén excepción alguna sobre el particular.

A su entender la Sentencia vulnera los citados preceptos ( artículos 3.1 Ley 8/2009 , 20 y 43.7 LGCA) sin perjuicio de vulnerar igualmente el artículo 9.1.i) de la Ley 8/2009 de financiación de la Corporación RTVE que limita "al 10% del presupuesto anual total de aprovisionamientos, compras y servicios exteriores la adquisición de derechos de emisión de los eventos deportivos oficiales".

1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado.

Arguye que el recurrente no explica con la precisión que resultaría obligada qué es lo que entiende por sobrepujar o sobrecotizar pareciendo dar por sobreentendido -a la vista de las razones por las que sostiene que ha existido una sobrecotización- que "sobrepujar" es presentar una oferta por encima de otra previa anterior.

Razona que, como dice la sentencia, la adjudicación de los derechos licitados se consumó a partir de la segunda oferta de la Corporación RTVE, que en realidad sería la primera desde que la UEFA declaró desierta la primera puja (por lo que no cabría calificar la actuación de la Corporación RTVE como "sobrepujar permanentemente" tal y como se indica en la nota al pie de página del apartado 95 de la Comunicación), considera que nada avala la sorprendente interpretación que del término sobrepujar" o "sobrecotizar" pretende la recurrente que no significa, como parece entender, re-pujar o pujar dos veces, sino que literalmente identifica una oferta 'por encima de" otra/s y, por lo tanto, independientemente de que sea la primera o la quinta.

Considera "indiferente", de cara a la casación el argumento de la recurrente relativo a que la sentencia vulnera el art. 20.1.d) de la Ley 7/10 por afirmar que la liga de campeones es de interés general siendo así que dicho precepto solo califica de interés general el partido final de la misma puesto que de esta última circunstancia no se sigue que la primera sea incierta y puesto que este concretísímo extremo en nada forma parte de la razón de decidir de la sentencia.

Finalmente rechaza el alegato de Mediaset relativo a que la sentencia incurre en la infracción que le imputa no se respetó el límite del 10% del presupuesto anual de aprovisionamientos compras y servicios exteriores que para la adquisición de derechos de emisión de eventos deportivos marca la ley generando una evidente" situación de indefensión puesto que -lejos de ello- lo que consta en la sentencia es precisamente lo contrario, esto es, que constituye un hecho probado, indiscutible en esta sede casacional que ese límite no fue superado.

Como consecuencia de todo ello, estima que el primero de los motivos del recurso debe ser desestimado.

1.2. Refuta el motivo la defensa de TVE con amplia cita de la legislación aplicable a la misma respecto a su condición de prestadora de un servicio público.

Señala que la Corporación RTVE, en cumplimiento de su función de servicio público, no desatiende las directrices del Mandato-Marco, ni las de los Principios Básicos de Programación, y junto con eventos deportivos de primer nivel, su programación, en su canal Teledeporte, está llena de acontecimientos deportivos de carácter minoritario, y deporte femenino.

El Mandato-Marco en su artículo 21 efectivamente dice que "Asimismo, la corporación RTVE incluirá en su oferta contenidos destinados a la infancia y la juventud y a estimular la práctica y promoción del deporte de base y con participación de la mujer" pero no dice que se deba atender única y exclusivamente, o mayoritariamente a estos deportes, al igual que el artículo 40, al referirse expresamente a los eventos deportivos, da una lista de eventos, en los que se incluyen los eventos de primer nivel, junto con los minoritarios, sin establecer jerarquías ni preferencias entre unos y otros".

Reitera que la actuación de la Corporación RTVE no puede ser calificada de sobrepuja.

Según la recurrente el simple acto de concurrir a la subasta de los derechos ya supone una infracción de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Financiación de la Corporación RTVE que dice "1. Los ingresos a los que se refieren las letras a), b). c) y d) del apartado 1 del artículo anterior sólo podrán ser destinados por la Corporación RTVE a financiar actividades que sean de servicio público. La Corporación no podrá utilizar ningún ingreso de los establecidos en el artículo anterior para sobrecotizar frente a competidores por derechos sobre contenidos de gran valor comercial".

Igualmente el art. 43.7 de la Ley General de Comunicación Audiovisual señala que: "En los términos establecidos por la Comisión Europea sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión, los prestadores de servicios públicos de comunicación audiovisual no podrán subcotizar los precios de su oferta comercial y de servicios ni utilizar la compensación pública para sobrepujar frente a competidores privados por derechos de emisión sobre contenidos de gran valor en el mercado audiovisual".

Así interpretadas las limitaciones impuestas a la Corporación RTVE en la Ley de 8/2009 de Financiación de la Corporación RTVE y en la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual, y como antes ya se ha apuntado, dejaría sin contenido no solo lo dispuesto en el art. 9. 13) de la citada Ley de financiación, que impone el límite a la Corporación RTVE de no rebasar el 10% del presupuesto anual total de aprovisionamientos, compras y servicios exteriores la adquisición de derechos de emisión de los eventos deportivos de gran interés para la sociedad, pues si se prohíbe a RTVE participar en estos procesos de adquisición de derechos de nada sirve poner límites a esta actividad, sino que también se deja sin significado lo dispuesto en la Ley 17/2006 y el Mandato-Marco sobre el contenido que integra la función de servicio público de la televisión pública, pues tal y como afirma la resolución ahora recurrida, "quedaría vacía la posibilidad de que la Corporación pudiera acceder a contenidos deportivos de alto valor, pues bastaría, en todo caso, con que un operador privado presentara una oferta por debajo de lo ofertado por RTVE, para que se la excluyera de cualquier procedimiento de esta naturaleza.

De igual manera, si damos al concepto de sobrepuja la interpretación ofrecida por la demandante, de que RTVE no puede ni comprar cuando concurran otras cadenas, habría que darle al concepto de subcotización el mismo sentido lo que significaría igualmente que mi representada no podría comercializar ninguno de sus productos si otros operadores también venden los suyos, a pesar de que el artículo 7 de la Ley 8/2009 permite los ingresos por la comercialización de productos.

Recuerda que el art. 43.7 de la LGCA, antes transcrito, no solo habla de sobrepujar por lo que se compra sino también de no subcotizar por lo que se vende. Resulta más que evidente que lo que el legislador ha querido no es prohibir que RTVE concurra con otros operadores sino que RTVE no distorsione el mercado mediante ofertas desproporcionadas.

Por tanto descartada esta interpretación, queda debatir sobre el concepto de "sobrepujar" o "sobrecotizar" referido en la legislación como actividad prohibida a RTVE. Esta cuestión, puramente jurídica, es resuelta por la SETSI en la resolución recurrida en el sentido de entender que no ha existido tal sobrepuja, y como organismo competente para velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la LGCA, da un concepto del término sobrecotizar que aparece citado en el art. 43.7 de la citada Ley.

Dice así esta resolución que "A este respecto, esta Secretaria de Estado considera que el término sobrecotizar o sobrepujar va referido a un comportamiento dirigido, mediante la de ofertas sucesivas, a expulsar a los posibles competidores. utilizando para ello una disponibilidad de recursos que no está al alcance de los competidores. Para ello es un elemento fundamental el que las sucesivas ofertas se hagan en consideración a las ofertas presentadas por los competidores, por ejemplo incluyendo en la oferta un compromiso de aumentar en un porcentaje concreto o en una cantidad fija la mejor oferta recibida de los demás operadores En el caso presente, la Corporación RTVE ha procedido a presentar una segunda oferto a instancias de la UEFA, sabiendo únicamente que su oferta inicial, igual que las de las demás competidoras, era insuficiente. No consta en absoluto que la Corporación RTVE hay mejorado su oferta en atención a las ofertas de los demás competidores. Por otra parte, la adjudicación se ha consumado a partir de la segunda oferta de la Corporación RTVE, que en realidad sería la primera desde que la UEFA declaro desierta la primera pujo, por lo que no cabría calificar la actuación de la Corporación RTVE como "sobrepujar permanentemente" tal y como se indica en la nota al pie de página del apartado 95 de la Comunicación. Tampoco cabe inferir que dicha oferta exceda de las necesidades de la misión de servicio público, puesto que la emisión de acontecimientos deportivos se incluye dentro de dicha misión de acuerdo con el art 3.2 de la Ley 17/2006 ".

El término acuñado en la Ley General de la Comunicación Audiovisual tiene su origen en la Comunicación de la Comisión Europea sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión de 27 de Octubre de 2009, antes citada. Dice esta norma en su punto número 92, que la adquisición de contenidos de gran valor es legítima siempre que no cause un falseamiento desproporcionado de las condiciones del mercado. La propia Comunicación expone que se considerará una distorsión desproporcionada del mercado, la adquisición por parte de los radiodifusores públicos de unos derechos exclusivos de gran valor y que los mismos no resulten utilizados o sublicenciados. En estos casos los radiodifusores públicos deberán sublicenciar los derechos que no utilicen a otros operadores del mercado.

Por lo que respecta al término "sobrepuja" en la adquisición de derechos de gran valor, el mismo es mencionado en una nota al pie (la 53) dentro del punto número 95 de la Comunicación. En concreto manifiesta que:

"95. Teniendo en cuenta las diferencias entre las situaciones del mercado, el respeto de los principios de mercado por los organismos públicos de radiodifusión, en especial, la cuestión de si los organismos públicos de radiodifusión están subcotizando los precios en su oferta comercial o si respetan el principio de proporcionalidad en lo que se refiere a la adquisición de derechos exclusivos de gran valor debe evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta las peculiaridades del mercado y del servicio en cuestión

(53) Por ejemplo, uno de los aspectos importantes puede ser tener en cuenta si los organismos públicos de radiodifusión sobrepuian permanentemente por un programa de gran valor de una forma tal que excede de las necesidades de la misión de servicio público y da lugar a unos falseamientos del mercado desproporcionados".

Cita también la decisión de la Comisión, de fecha 28 de octubre de 2009. Caso E 2/2008. de financiación de la ORF (Televisión pública austriaca). Con relación a la cuestión que nos ocupa la Comisión afirma: "ORF por lo general tiene que cumplir con el principio de proporcionalidad en relación con la adquisición de derechos Premium en el sentido del párrafo 92 de la Comunicación sobre radiodifusión, es decir, no debe vaciar el mercado de los derechos deportivos".

En aplicación de las premisas anteriores afirma que para que exista sobrepuja deben darse de forma acumulativa los siguientes requisitos: La puja debe realizarse desproporcionadamente en términos de mercado. La puja debe realizarse de forma constante y permanente. La puja realizada no obedece al cumplimiento de los fines de servicio público establecidos por nuestro mandato constitucional. La puja debe causar distorsiones desproporcionadas del mercado.

La Corporación RTVE, en su condición de radiodifusor público, tiene derecho a pujar por los derechos deportivos respetando los precios de mercado, siempre que lo haga en los términos antes indicados, cuestión esta que el demandante ni siquiera ha planteado, básicamente, porque niega que RTVE pueda concurrir al mercado.

Además la adquisición y emisión de eventos deportivos de interés general y valor comercial (como la Champions League) queda dentro de la misión de servicio público de la corporación, concurra o no para su adquisición con otras cadenas porque, como señala la resolución recurrida, lo que la Ley prohíbe no es la realización de la oferta en concurrencia con terceros sino las ofertas desproporcionadas.

Y de los hechos a enjuiciar en el presente procedimiento se desprende claramente que no podemos estar ante una oferta desproporcionada si la propia UEFA declaró desierta la puja por considerar que las ofertas de todos los operadores no alcanzaban el mínimo, es claro que ninguna de las ofertas, ni la de mi representada ni la de la recurrente, ni la del resto de operadores que concurrieron a la puja, eran "razonables" para la UEFA.

Y esto solo ocurrió con el llamado paquete A1, partido de los martes, porque vemos como con la subasta del denominado paquete A2, partido de los miércoles, se adjudicó en primera ronda a Digital Plus, la cual pagó a la UEFA la cantidad de 45.000.000 €, tal y como se ha acreditado por esta parte.

Por todo ello, ha acreditado que la oferta realizada por RTVE no puede ser calificada como desproporcionada en términos de mercado, por lo que hay que excluir la posibilidad de que haya sobrepujado en el sentido que prohíbe la Ley.

En suma, la oferta que realice RTVE no puede originar falseamientos desproporcionados en el mercado. Esto significa que la recurrente debe acreditar que la sobrepuja de RTVE les ha causado una seria desventaja competitiva. En concreto, ya tenor de lo expuesto en el caso ORF, Telecinco debería acreditar que RTVE ha vaciado el mercado de los llamados derechos Premium deportivos o de alto valor comercial, y evidentemente, por ser público y notorio, este no es el caso, ya que no es RTVE quien está vaciando el mercado de derechos deportivos de alto nivel, sino que quien los está acumulando en la actualidad es el grupo MEDIASET, quien, en contra del criterio del libre mercado, pretende, con esta reclamación, eliminar a un competidor como RTVE.

Por último refuta la infracción por RTVE de la limitación impuesta en el artículo 9.1.i) de la Ley de Financiación de la Corporación RTVE (no rebasar el límite del 10% del presupuesto anual para aprovisionamientos compras y servicios exteriores en adquisición de derechos de emisión de eventos deportivos oficiales catalogados por el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales como de interés general y de gran interés para la sociedad que se fijarán en el contrato-programa, con exclusión de los Juegos Olímpicos y Paralímpicos).

Sostiene que esta obligación no se refiere exclusivamente a aquellos eventos que se establezcan en el Contrato Programa de RTVE de entre los catalogados por el CEMA como de interés general y de gran interés para la sociedad, con exclusión de los Juegos Olímpicos y Paralímpicos.

Aduce que, este precepto hay que ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . Desde la publicación de la LGCA no se ha publicado el catálogo de estas emisiones, por lo que habrá que estar a los eventos que se señalan en la ley, art. 20, por el principio de jerarquía normativa.

Objeta que solo los eventos señalados en el listado contenido en este precepto pueden ser tenidos en cuenta para computar el límite del 10%.

Por otra parte, la limitación ha de computarse anualmente, para cada ejercicio y en relación con el presupuesto anual previsto para compras, aprovisionamientos y servicios exteriores.

RTVE ha acreditado que no se ha sobrepasado el límite impuesto por el art. 9 de la Ley de Financiación , limitación que se ha computado anualmente, para cada ejercicio y en relación con el presupuesto anual previsto para compras, aprovisionamientos y servicios exteriores, y así ha sido valorado por la Sala.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por vulneración de los arts. 24CE , 319 , 326 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que los interpreta, al haber infringido las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, con una apreciación irrazonable de la misma que conduce a resultados erróneos; o al denegar de forma irrazonable la práctica de la diligencia final solicitada.

   Argumenta que la sentencia obvia toda consideración sobre la falta de razonabilidad de la oferta realizada.

   Sostiene que lejos de valorar la prueba la decisión de la Sala de instancia se basa en apreciaciones voluntaristas: 1) la participación de un operador público de televisión, en situación deficitaria, en la puja por unos derechos de gran valor comercial cuando era conocedora de que pujaban igualmente operadores privados rentables; 2) el hecho de que sólo la final de la Champions League es un evento de interés general, no el resto de partidos previos, ni clasificatorios, ni menos aún la final de la Supercopa de Europa adquirida por RTVE en el mismo "paquete" de derechos; 3) lo irracional y desproporcionado que es, sin duda, abonar más de 30 millones de euros por temporada, para cumplir con el objetivo de emitir un solo partido calificado de interés general por la Ley; 4) el hecho acreditado igualmente de la situación a la que se vio abocada RTVE: no emitir relevantes eventos declarados de interés general (Mundial o Eurocopa de Fútbol con participación de la selección española) por las astronómicas cantidades invertidas la Liga de Campeones de Europa.

   Arguye que no se practicó la prueba en los términos interesados pese a que se interesó como diligencia final lo que ha dado lugar a apreciaciones irracionales.

   Aduce que los resultados de los certificados aportados por RTVE pueden ser muy diferentes si el operador público ha adquirido durante esos años (2011 ó 2012) algún evento deportivo oficial de interés general o de gran interés general para la sociedad que haya decidido, sin embargo, no contabilizarlo a efectos del límite del 10%.

   Reputa esencial y determinante el detalle de eventos concretos (oficiales, no oficiales, de interés general o no) y conocer las cantidades concretas correspondientes a cada evento para poder apreciar con certeza si se ha incumplido o no el límite legal referido.

   Defiende que no pueda valorarse el cumplimiento de las obligaciones de RTVE en base a documentos elaborados por la propia codemandada del que sólo resultan cifras globales indescifrables para cualquier parte.

   Concluye el motivo reputando inmotivada, irrazonada y arbitraria la decisión adoptada de no practicar la prueba interesada en sus propios términos (esto es conocer detalladamente en qué eventos deportivos se invirtieron los 153 millones de euros del año 2011 y los 169 millones de euros del año 2012 y cuáles se corresponde con eventos oficiales de interés general y cuáles no) procede por lo que se expone finalmente en el motivo cuarto que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se denegó la práctica de la diligencia final. (ex. art. 95.2.c LJCA ).

   2.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado por no poder combatirse la prueba en sede casacional.

   Objeta que la sentencia la valora adecuadamente para lo cual reproduce uno de sus fundamentos al respecto.

   2.2. Tampoco acepta el motivo la representación de RTVE al defender prolijamente que las pruebas se han valorado con arreglo a las reglas de la sana critica.

3. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por vulnerar el derecho a tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de derecho a obtener una resolución de fondo congruente con la causa de pedir, con prohibición de indefensión derivada de la incongruencia omisiva de una Sentencia que omite todo razonamiento jurídico sobre varias de las pretensiones .

   Sostiene que la Sentencia elude pronunciarse sobre el reiterado argumento de la sobrecotización en la segunda oferta en perjuicio de un operador privado a la que ya se había referido la Resolución de la SETSI.

   Tras amplia cita jurisprudencial aduce que la sentencia se aparta la causa de pedir que sostenía la demanda como principal elemento objetivo de la misma, desconociéndola y omitiendo el tratamiento en este proceso la pretensión del demandante ( ATC 838/1986, de 22 de octubre y SSTC 156/1988, de 22 de julio y 3/1989, de 18 de enero ) que además supone alterar los términos del debate jurídico ( STC 210/1989, de 18 de diciembre ).

   La causa de pedir se fundaba en la existencia de "sobrepuja" o "sobrecotización" desde el mismo momento en que RTVE conocía que existían operadores privados interesados en la adquisición de los mismos derechos de emisión de un evento deportivo de alto valor comercial.

   Al igual que guarda silencio sobre la probada desproporcionalidad e irracionabilidad de la puja realizada por un operador público que se encuentra prácticamente en "quiebra."

   3.1. También lo refuta el Abogado del Estado por entender fue objeto de respuesta en el FJTercero de la sentencia.

   3.2. Tampoco lo acepta la defensa de RTVE.

   Tras reproducir el fundamento tercero considera que no existe incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe interponer que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008 ).

4. Un cuarto al amparo del art. 88.1.c) LJCA esgrime falta de motivación infringiendo los arts. 24.1 y 120.3 CE , 248 LOPJ y 209 LEC , y la jurisprudencia que los ha interpretado.

   Aduce que la sentencia no se encuentra motivada al afirmar entre otras consideraciones que la emisión completa de los partidos de la Champions (entre otros los clasificatorios y rondas previas) tienen un evidente interés general para la sociedad, que el hecho de participar en una segunda subasta no constituye una sobrepuja o sobrecotización sobre derechos de alto valor comercial, o que no excedió el límite previsto en el art. 9 de la Ley 8/2009 en base a unos certificados que no se emitieron de conformidad con la prueba admitida. Prueba reiterada como diligencia final que rechaza, igualmente de forma inmotivada, en base a suposiciones de que no añadiría nada nuevo.

   4.1. También es rechazado por el Abogado del Estado.

   4.2. Lo refuta RTVE.

   Razona que el deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta, sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el porqué de la decisión judicial y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos, como así ha sucedido.

   A su entender la propia extensión del recurso, y los motivos que en él se aducen, demuestra a las claras la existencia de una verdadera valoración de la prueba, por más que la parte discrepe radicalmente de la conclusión obtenida.

   Defiende que la sentencia recurrida da respuesta a las pretensiones de la recurrente, ha realizado una valoración de la prueba, pese a que el resultado no ha sido el pretendido y ha expuesto los fundamentos en los que basa su decisión, si bien en gran medida remitiéndose expresamente a la resolución de la SETSI, lo cual no invalida el requisito ahora estudiado, ya que la finalidad última de la motivación es conocer los fundamentos en los que se ha basado el juzgador para dictar sentencia.

Resulta oportuno alterar el orden de los motivos articulados principiando por los deducidos al amparo de la letra c), es decir los quebrantamientos de forma.

Para ello comenzamos subrayando que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Además del vicio de incongruencia denuncia la ausencia de motivación.

A la motivación se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).

Asimismo es necesario remarcar que la STC 223/2003, de 15 de diciembre , recuerda que el Tribunal Constitucional "ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la utilización de resoluciones "modelo" o "tipo", incluso impresas, convalidándola constitucionalmente en la medida en que el empleo de tales medios no es necesariamente contrario a la tutela judicial efectiva, pues no impide, de suyo, la consideración correcta o completa del caso propuesto, con una congruente respuesta al objeto del recurso, pues peticiones idénticas pueden recibir respuestas idénticas sin que la reiteración en la fundamentación suponga ausencia de ésta, debiendo analizarse el caso concreto para determinar la suficiencia de la respuesta ofrecida. Dicho de otro modo, tal utilización es admisible siempre que la resolución en la que se haya utilizado el modelo impreso o formulario constituya una respuesta -incluida su motivación- que satisfaga las exigencias constitucionales ( SSTC 74/1990, de 23 de abril, FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero , FJ 5)."

Partimos de los razonamientos acabados de reflejar para analizar tercer y cuarto motivo.

Hemos dejado consignado en el primer fundamento los razonamientos de la Sala sentenciadora lo que permite concluir que la sentencia se encuentra motivada y resulta congruente con las pretensiones ejercitadas.

La Sentencia impugnada confirma la Resolución de fecha 1 de abril de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, SETSI por la que se archiva la solicitud presentada por Gestevisión-Telecinco SA de intervención contra Televisión Española al no existir contravención de la dispuesto en la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación RTVE y en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Para llegar a tal conclusión no solo explicita que atiende a la prueba practicada sino que presta especial atención al certificado aportado por el Director Económico Financiero de la Corporación RTVE, sin perjuicio de que también, tal cual permite la doctrina constitucional más arriba expuesta, practique la motivación por remisión al aceptar lo argumentado en la resolución objeto de impugnación en instancia.

Podrá, pues, disgustar a la sociedad recurrente la razón de decidir mas no puede argumentar se encuentra huérfana de motivación.

Otro tanto acontece respecto a la denunciada incongruencia omisiva respecto al concepto "sobrepuja" ya que la Sala de instancia expone claramente que " la situación de hecho producida no es una sobrepuja o sobrecotización, pues la primera subasta se declaró desierta al no haberse efectuado ninguna oferta suficientemente atractiva y se permitió que los licitadores de la misma pudieran presentar nuevas ofertas".

El anterior pronunciamiento podrá no satisfacer a la sociedad recurrente mas difícilmente puede imputar a la Sala incongruencia omisiva respecto a que la causa de pedir se apoyaba en una pretendida "sobrepuja" no atendida por la Sala.

No prosperan los motivos tercero y cuarto.

Para resolver el segundo motivo resulta oportuno recordar que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

No debe olvidarse que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia.

Este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Por todo ello reiterada jurisprudencia ( STS de 14 de febrero de 2012, recurso de casación 2472/2010 , con cita de otras sentencias anteriores) identifica como " temas probatorios que pueden ser tratados en casación ", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo anterior ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Si atendemos a los razonamientos anteriores procede desechar el segundo motivo.

Harto difícil resulta imputar a la sentencia vulneración de las reglas de la sana critica cuando explicita ampliamente sus fuentes de conocimiento para llegar a la conclusión confirmatoria que no se evidencia irracional ni arbitraria.

Arguye la Sala de instancia que no cabe pretender que la denunciada RTVE pudiera solo competir por la semifinal o algún partido de martes, cuando lo sometido a subasta en la puja fue el paquete completo. Podrán no gustar las reglas de la UEFA mas son ajenas al control jurisdiccional que se limita a la Resolución de la SETSI.

En el primer motivo insiste la recurrente en su interpretación del concepto "sobrepuja" que no coincide con lo declarado por la Sala de instancia. Esta Sala coincide con aquella al estimar no vulnera las normas esgrimidas en razón de haber sido declarada desierta la primera subasta, sin que exista disposición concreta que cede a RTVE concurrir a una segunda subasta salvo el invocado límite del 10% cuya superación declara la Sala de instancia no acontecida.

Tampoco prospera.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros a cada parte recurrida.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,