STS, 21 de Julio de 2015

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2015:3617
Número de Recurso2062/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Julio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2062/14 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de D. Isidro contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sección 2ª, en el recurso núm. 93/2013 , seguido a instancias de D. Isidro , contra la Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 25 de junio de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra las resoluciones de 19 de febrero de 2013 y de 1 de marzo de 2013, del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial de Burgos, por la que se acuerda la baja en el servicio activo y la jubilación de la recurrente con efectos, respectivamente, de 31-3-2013 y 1-04-2013. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de Castilla-León representada por la Letrada de la Comunidad de Castilla y León y de la Gerencia Regional de Salud.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 93/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2014 , que acuerda: "Que se desestima el recurso contencioso administrativo número 93/2013 interpuesto por Don Isidro , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado Sr. Codón Herrera contra la Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 25 de junio de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra las resoluciones de 19 de febrero de 2013 y de 1 de marzo de 2013, del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial de Burgos, por la que se acuerda la baja en el servicio activo y la jubilación de la recurrente con efectos, respectivamente, de 31-3-2013 y 1-04-2013; resoluciones que se declaran conformes a derecho y todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Isidro se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de julio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y de la Gerencia Regional de Salud mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.

QUINTO

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 15 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Isidro interpone recurso de casación 2062/2014 contra la sentencia desestimatoria de fecha 2 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sección 2ª, en el recurso núm. 93/2013 , deducido por aquel, contra la Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 25 de junio de 2013 por la que desestima el recurso de reposición presentado contra las resoluciones de 19 de febrero de 2013 y de 1 de marzo de 2013, del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial de Burgos, que acuerda la baja en el servicio activo y la jubilación de la recurrente con efectos, respectivamente, de 31-3-2013 y 1-04-2013.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 1806/2014 - ECLI: ES:TSJCL:2014:1806) el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que refleja prolijamente la pretensión anulatoria de la parte recurrente y la oposición de la administración.

En el SEGUNDO refleja hechos relevantes "1.- La parte recurrente, con categoría de Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, del servicio correspondiente del Hospital Universitario de Burgos habiendo cumplido la edad de 65 años el 15-09-2010.

  1. - Por Resolución del Gerente Regional de Salud le fue concedida la prolongación de permanencia en el Servicio Activo con efectividad de 16 de septiembre de 2010 y hasta como máximo el 15 de septiembre de 2015 en que cumplirá los 70 años, documento 7 del escrito de interposición.

  2. - Por el Decreto Ley 2/2012, de 25 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia sanitaria en la Comunidad de Castilla y león, se da una nueva redacción al art. 52 de la Ley 2/2007 de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León pasando a disponer su nº 4 que "El personal estatutario podrá solicitar voluntariamente, antes de la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación forzosa y en los términos que se establezcan en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, la prolongación de su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, siempre que quede acreditado, en la forma que se determine en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que mantiene la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Y el nº 5 que ", 5. La prolongación de la permanencia en servicio activo será autorizada por los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, de acuerdo con los criterios y las necesidades que se determinen en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, siempre y cuando se mantenga la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. La prolongación de la permanencia en el servicio activo se concederá por un año, pudiendo renovarse anualmente hasta que se cumpla la edad establecida en el apartado 2 del presente artículo. No obstante, la prolongación de la permanencia en el servicio activo ya autorizada, podrá dejarse sin efecto en el caso de que dejen de concurrir las circunstancias que resultaron determinantes para su reconocimiento, de conformidad con lo establecido en el presente artículo, en el artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y de acuerdo con los criterios y las necesidades que resulten de aplicación en el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos". Y disponiendo en su disposición transitoria primera relativa al Personal estatutario y personal sanitario funcionario que se encuentra en situación de prolongación de permanencia en servicio activo en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que " 1. Como medida coyuntural y por razones de contención del gasto público, el personal estatutario y el personal sanitario funcionario de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que, a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto-ley, se encuentre en la situación de prolongación de permanencia en el servicio activo, se mantendrá en la misma situación hasta la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos correspondiente. 2. Una vez aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y a partir de su entrada en vigor, en el plazo de tres meses finalizarán las prolongaciones de servicio activo autorizadas, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y las necesidades que se determinen en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, se autorice la permanencia en la prolongación del servicio activo".

  3. - En cumplimiento de esta nueva normativa, por Orden SAN 1119/2012 de 27 de diciembre se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prorroga del servicio activo, que entro en vigor el 1-1-2013, y en cuyo apartado 7 dispone "Finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas a la entrada en vigor del presente Plan. Las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas finalizaran en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del presente Plan, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y necesidades determinados en el presente Plan, se autorice la prolongación de la permanencia en el servicio activo. Dicha resolución deberá dictarse antes de los 15 días anteriores a la finalización del plazo de tres meses."

  4. - A tenor de lo previsto en dicha Orden, por Resolución de 1 de marzo de 2013 del Gerente del Complejo Asistencial de Burgos se procede a la finalización de la prolongación de permanencia en el servicio activo de acuerdo con lo previsto en los apartados 4.1 a) y 4.1 b) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, al haber sido valoradas las necesidades determinadas en el Plan y de acuerdo con los criterios del mismo.

  5. - Y por resolución de 19 de febrero de 2013 se da de baja a la actora por jubilación con efectos desde el 31-3-2013.

Contra estas resoluciones se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la resolución de 25 de junio de 2013, objeto de este recurso".

En el TERCERO enjuicia el art. 26.,2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco del personal estatutario con reproducción parcial de la Sentencias de esta Sala y Sección de 7 de febrero y 24 de enero de 2014, recurso 3773/2012 , que, a su vez resumen la jurisprudencia de esta Sala sobre que "son las necesidades fijadas en el marco de los planes quienes condicionan, por imperativo legal, la autorización de la prórroga, y por tanto, si cambian las necesidades inicialmente previstas, la situación de prórroga en el servicio activo se podrá ver afectada según lo establecido en los siguientes planes de ordenación de recursos humanos, elaborados según las cambiantes necesidades de la organización".

En el CUARTO aplica la anterior doctrina para desestimar la demanda.

Rechaza que el actor tuviera un derecho adquirido por mor de la autorización recaída en al año 2012 y que su revocación solo podrá tener lugar por la vía de la revisión de oficio de actos administrativos, al amparo de los artículos 102 o 103 de la Ley 30/1992 . Reputa que ello sea una aplicación retroactiva de una nueva norma, pues no goza del derecho subjetivo a jubilarse a los 70 años ni a jubilarse el 1-4-2014, y solo goza de una expectativa de derecho sujeta a alteraciones legislativas con objeto de evitar una indeseada petrificación del ordenamiento jurídico.

Sienta que la aplicación a la prolongación de la permanencia en el servicio activo del PORH dimana de la propia Ley, limitándose los actos recurridos a su aplicación, condicionadas a los criterios y necesidades del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, reiterando el PORH, en su apartado 7, este condicionamiento.

Afirma que para dejar sin efecto la prolongación de la permanencia en el servicio activo concedida no era necesario seguir ninguno de los trámites previstos en los arts 102 y 103 de la Ley 30/1992 pues, "primero, los actos impugnados en este recurso no vienen a anular otro anterior consentido y firme, sino que aplican la legislación vigente a la situación del actor que, habiendo cumplido la edad de jubilación forzosa, tenía prolongada su permanencia en el servicio activo, y, en segundo lugar la resolución de 24 de agosto de 2012 que le concedía dicha prolongación hasta el 1 de abril de 2012, no es un acto declarativo de derechos sino que únicamente confiere una expectativa de jubilarse en la fecha prevista en dicha resolución, pero siempre y cuando se mantenga su aptitud física para el desempeño de la profesión y las necesidades asistenciales hagan necesaria dicha prolongación".

Analiza la DT Tercera que la Resolución de 12 de abril de 2004 y señala, que no es aplicable ya que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 55/2003 no tenia cumplida la edad de jubilación forzosa y ha sido derogada por el Decreto-Ley 2/2012 y por la Orden SAN 1119/12 .

Tras ello en el QUINTO reputa los actos debidamente motivados conforme al art. 54.1. Ley 30/1992 y la jurisprudencia que lo aplica. Adiciona que, las resoluciones impugnadas indicaban, que se ponía fin a la situación de prolongación en el servicio activo del actor ya que no era necesaria su continuidad de acuerdo con los criterios y necesidades del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado, plan que le era aplicable por mor de lo previsto en su apartado 7. Motivación que fue ampliada en la resolución que resolvió de manera expresa el recurso de reposición presentado por el actor en la que, entre otras cuestiones, se indica que "...según el informe emitido por el Gerente del Centro o Institución sanitaria donde presta sus servicios, y su valoración por la Comisión Central, aun cuando resulta acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, no se encuentra en ninguno de los dos supuestos de excepción que motivarían la autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, pues no se evidencia carencia de personal sustituto en la especialidad en la que presta servicio ni se considera que exista relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el mismo, y que justifiquen su permanencia en el servicio activo....".

Subraya que la resolución del recurso de reposición ha subsanado cualquier deficiencia que pudiera albergar la resolución inicial que contiene una motivación suficiente por remisión a las previsiones del Plan para dar a conocer al actor los motivos de la finalización de la prórroga que tenia concedida.

Recalca que el actor ha conocido a través de las resoluciones impugnadas y del expediente administrativo la razón de ser de la decisión adoptada sin que haya acreditado que no son ciertas las circunstancias en que la Administración ha apoyado su decisión.

En el SEXTO refuta vulnere los art. 9.3 CE y art. 33.3 de la CE , ya que no hay privación de derechos; sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible.

En el SÉPTIMO rechaza, con amplia cita de jurisprudencia constitucional, la vulneración del derecho al trabajo por cuanto la norma aplica la previsión legal al respecto en relación al PORH sin que el establecimiento de una determinada edad para la jubilación restrinja el derecho.

En el OCTAVO, no admite la impugnación indirecta de la Orden 1119/2012 al no reputarla disposición general conforme a lo establecido en la Sentencia de 28 de febrero de 2014, dictada en recurso 2391/2012 que modifica la anterior doctrina al respecto. Adiciona que, aunque admitiese la posibilidad de dicha impugnación el recurrente no invoca los concretos aspectos contrarios a derecho sin que fuere suficiente alegaciones genéricas ( Sentencia 14 de marzo de 2014, recurso 2583/2012 , con cita de otra anterior).

Por último en el NOVENO analiza la Orden SAN 1119/2012 .

Desestima la vulneración de los arts. 9 , 10 , 14 , 18 , 35 y 103 de la CE , art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea , 21 de la Carta de los derechos fundamentales del año 2000 de la Unión Europea y de la Directiva 2000/78/CE, los arts. 13 y 26.2 de la Ley 55/2003 y los arts. 1 , 67.3 y 69 de la Ley 7/2007 , pues la Orden aplica lo previsto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 y en el art. 52 de la Ley 2/2007 , ya que son estas normas las que establecen la jubilación forzosa, con carácter general, del personal estatutario al cumplir la edad de 65, y las que someten la posibilidad de prolongación en el servicio activo a la previa autorización por el servicio de salud correspondiente.

Tampoco acepta la alegada extralimitación del Plan de Ordenación del Recursos Humanos respecto de lo previsto en el Real Decreto 2/2012 ya que la Disposición Transitoria Primera del Decreto-Ley 2/2012, de 25 de octubre , por el que se adoptan medidas urgentes en materia Sanitaria dice "1. Como medida coyuntural y por razones de contención del gasto público, el personal estatutario y el personal sanitario funcionario de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que, a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto-ley, se encuentre en la situación de prolongación de permanencia en el servicio activo, se mantendrá en la misma situación hasta la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos correspondiente.2. Una vez aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y a partir de su entrada en vigor, en el plazo de tres meses finalizarán las prolongaciones de servicio activo autorizadas, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y las necesidades que se determinen en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, se autorice la permanencia en la prolongación del servicio activo."

Concluye que, dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor del correspondiente Plan, las prolongaciones de servicio activo podrán finalizar, y esto es lo que prevé la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo, en su artículo 7 "Las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas finalizarán en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del presente Plan, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y las necesidades determinados en el presente Plan, se autorice la prolongación de la permanencia en el servicio activo. Dicha resolución deberá dictarse antes de los 15 días anteriores a la finalización del plazo de tres meses".

Declara que el PORH se ha limitado a reiterar lo ya dicho por el Decreto Ley 2/2012 y la Sala del TSJ Valladolid ante la que se sigue la impugnación directa de dicha Orden, ha denegado por auto de 18 de marzo de 2013 la suspensión cautelar de la ejecutividad de dicha Orden al estimar, entre otras consideraciones, que con carácter general el Plan encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 de octubre.

Desestima el denunciado incumplimiento de los requisitos legales para que pueda ser considerado un auténtico Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fijados en el art. 13 de la Ley 55/2003 , y 12 de la Ley 2/2007 , ya que no responde a lo que debe ser una impugnación indirecta.

Desestima la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, 9.3 CE y del art. 24 de la CE ya que, el apartado 7 del PORH se limita a aplicar lo dispuesto en la ley 2/2007 art. 52.5 .

Adiciona que, el art. 9.3 de la CE garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, no siendo la prolongación en servicio activo, un derecho sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos », art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

Tras reproducir las STS de 8 y 23 de enero de 2013 señala que la prolongación concedida esta sujeta, a las necesidades asistenciales futuras ( art. 26 de la Ley 55/2003 ) por lo que son las necesidades fijadas en el marco de los planes quienes condicionan la autorización de la prórroga.

Finalmente destaca que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Dicha disposición transitoria establece, en lo que interesa para este recurso, que las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de dicha Ley, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Traslada lo decidido por el T.C. al supuesto litigioso ya que el Decreto 2/2012 y la Orden 1119/2012, lo que vienen es a ordenar las necesidades asistenciales y a determinar el efecto sobre las futuras solicitudes de prolongaciones de permanencia en el servicio activo y las prolongaciones ya concedidas, condicionando estas a que se estimen necesarias de acuerdo con los criterios fijados en el Plan.

Por ello desestima.

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA . aduce Infracción de los artículos 56 (ejecutividad actos administrativos) y 57 (efectos de los actos), 102 (revisión actos nulos) y 103 (declaración lesividad actos anulables) Ley 30/92, de 26 de noviembre , LRJAPPAC.

Rechaza que a pesar de que la resolución de 31 de mayo de 2010 del Gerente Regional de Salud concedía al actor la prolongación de permanencia con efectividad desde el 16 de septiembre de 2010 hasta el 15 de septiembre de 2015 y que la resolución era firme y definitiva, la sentencia entiende que no es un derecho consolidado, sino una mera expectativa.

Considera que se trata de un error de derecho de la sentencia ya que la expectativa de derecho existe antes de solicitar la prolongación de permanencia, y una vez que se ejercita el derecho deja de ser una expectativa para ser un auténtico derecho.

Sostiene debería haberse acudido al procedimiento de los arts. 102, 103 LRJA.

1.1. Refuta el motivo la Letrada de la Comunidad de Castilla y León al entender no debía acudir al procedimiento de los arts. 102 y 103 LRJAPAC por no darse las circunstancias necesarias.

Recuerda que una resolución administrativa no puede reconocer lo que la ley no reconoce. En tal sentido las Leyes 55/2003 y 2/2007 no reconocen el derecho a permanecer hasta los 70 años por loque no se infringe la eficacia de los actos administrativos.

  1. Un segundo motivo al amparo artículo 88.1.d) LJCA denuncia infracción de los artículos 54.1a) LRJAPPAC y 4.1 prolongación de permanencia en el servicio activo del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de la Comunidad aprobado por Orden SAN 1119/12 de 27 de diciembre .

    Aduce que la administración no ha motivado su decisión, que es disculpada por la sentencia aduciendo que está en la resolución del recurso de reposición, lo que rechaza el recurrente.

    2.1. Tampoco acepta el motivo la Letrada autonómica.

    Insiste en que el acuerdo de cese y la comunicación se limitan a recoger la situación vigente en el momento en que se dictan con suficiente motivación por lo que ha tenido el suficiente conocimiento para impugnarlos.

    Rechaza que la sentencia reconozca defecto de motivación.

  2. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , sostiene infracción del artículo 26.2 Ley 55/2003, Estatuto Marco del Personal Sanitario de los Servicios de Salud ya que la sentencia considera que el citado artículo no establece un derecho de prórroga sino una facultad de solicitar la prórroga de permanencia.

    Aduce que cuando se dictó y admitió la prolongación de la permanencia no se había publicado el Plan de Recurso Humanos de 31 diciembre de 2012 por lo que no se puede aludir a la permanencia basada en dicho Plan.

    3.1. También rechaza la defensa autonómica el tercer motivo.

    Recalca que la Sala de instancia recoge adecuadamente las Sentencias de este Tribunal acerca de la interpretación del art. 26 de la Ley 55/2003 y la edad de jubilación.

  3. Un cuatro motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , invoca infracción del artículo 52.5 Ley 2/07 del Estatuto jurídico del personal estatutario del servicio de salud de Castilla y León por aplicar retroactivamente la nueva redacción del precepto en lugar de aplicar el precepto al momento de dictarse la prolongación de permanencia lo que veda el art. 3.3 C.Civil .

    4.1. Entiende la Letrada autonómica que el motivo cuarto no puede ser examinado al fundarse en infracción de derecho autonómico lo que no cabe a tenor art. 88.4 LJCA .

  4. Un quinto motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , aduce infracción del artículo 9.3 CE al centrarse la sentencia (FD 6º) en la jurisprudencia constitucional que no es aplicable al caso de autos, ya que tal jurisprudencia lo que posibilita es que la edad de jubilación del funcionario varíe en relación con la fecha de ingreso en el cuerpo, pero no al supuesto de cese de prolongación de permanencia una vez concedida la jubilación.

    5.1. No acepta el motivo la Letrada autonómica.

    Insiste en que la jubilación a los 70 años constituía una expectativa de derecho aunque se gozará de prórroga por lo que no hay irretroactividad de norma desfavorable.

  5. Un sexto motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , sostiene Infracción del artículo 4.1 Ley 27/11 de 1 de agosto (que modifica el 161. TRLSS ya que el recurrente forma parte del régimen general de la Seguridad Social por lo que es de plena aplicación dicho precepto. Defiende no puede haber distinción para los afiliados al régimen de la Seguridad Social por el hecho de ser estatutario o no.

    6.1. Rechaza el motivo la defensa autonómica por constituir una cuestión no planteada ni en vía administrativa ni en vía judicial.

    Aduce que en este caso no se ha alegado ni practicado prueba relativa a determinar si el demandante puede ser o no perceptor de la pensión de jubilación por lo que la norma invocada, como infringida, nunca ha podido ser determinante del contenido del fallo. En cualquier caso, si cumplió la edad de 65 años el 15 de septiembre de 2010 y el acuerdo de jubilación que se recurre tiene efectos el 1 de abril de 2013, ya ha cumplido la edad de 67 años con lo que el actor reúne el requisito de la edad para percibir la pensión de jubilación de manera que el contenido de esta norma no afecta a la situación estudiada y, en tal caso, no ha podido ser infringido y no procede revocar la sentencia de instancia por esta norma que ni siquiera viene al caso.

  6. Un séptimo motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , denuncia infracción del artículo 17.1 Ley 55/03 de 16 de diciembre, Estatuto Marco que recoge el derecho al trabajo que se traduce en un derecho al cargo y al ejercicio y desempeño efectivo de la profesión y funciones.

    Alega que la sentencia desestima dicho derecho (FD 7°).

    7.1. La Letrada autonómica rebate el séptimo motivo con remisión a lo dicho por esta Sala en su Sentencia de 24 de octubre de 2013 que hace mención al ATC 85/2013 .

  7. Un octavo motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , invoca impugnación indirecta del Orden SAN/1119/012 de 17 de diciembre por la que se aprueba el Plan de ordenación de recursos humanos en materia de prolongación de permanencia en el servicio activo.

    Aduce que el FD 8º de la sentencia se refiere a dicho Plan señalando que no es posible plantear su impugnación, pues carece de carácter de disposición general. Sin embargo entiende que dicha afirmación está contradicha por la jurisprudencia que cita ( Sentencia de 5 de marzo de 2013, casación 3600/11 , 18 de octubre de 2012, casación 1232/11 , 15 de febrero de 2012, casación 2119/11 ).

    8.1. Finalmente refuta el último motivo.

    Acude, en primer lugar, a lo manifestado en la Sentencia de 28 de febrero de 2014 que niega el carácter de disposición general a un PORH por lo que no resultan invocables las Sentencias anteriores esgrimidas de contrario.

    Adiciona prolija exposición contraria a la pretendida nulidad de la Orden por invocar la prevalencia de intereses personales sobre generales.

TERCERO

Vamos a invertir el orden de los motivos a fin de despejar aquellas que resultan claramente inadmisibles.

Procede lo primero recordar que la función del recurso de casación queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico ( art. 1.6. Código Civil )".

Parte el antedicho pronunciamiento de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales ( art. 123 CE ).

Aserto que debe ser complementado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma ( art. 152.1 , 2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial ,lo cual ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico ( art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas legales o reglamentarias de la Comunidad Autónoma de que se trate.

Ante la invocación de la vulneración por la sentencia impugnada de una Ley autonómica un punto de partida es el FJ 8º de la STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002 , reiteradamente aplicado por este Tribunal del cual podemos extraer que:

  1. "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".

  2. "siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente.".

  3. "la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J .,"

  4. Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico .

Atendiendo a tales criterios no prospera el motivo cuarto ya que la invocación del art. 3.3 Civil resulta instrumental.

CUARTO

Para enjuiciar el sexto motivo procede recordar que el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado.

Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Por tal razón insiste nuestra jurisprudencia en que no es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencias de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ., 24 de junio de 2014, recurso casación 2758/2013 ).

Significa, pues, que en modo alguno puede pronunciarse este Tribunal acerca de la infracción o no del art. 4.1 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto (en realidad 161 del T.R. Ley de Seguridad Social ), por cuanto dicha norma ni fue esgrimida por el demandante en instancia ni tampoco opuesta por la administración ni, menos aún, aplicada por la Sala de instancia.

Se inadmite el sexto motivo.

QUINTO

Procede ahora recordar lo dicho en la Sentencia de 22 de julio de 2014, recurso de casación 1170/2013 , FJ Cuarto,

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

  1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ». Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

  2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

    El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

  3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

    Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya se hizo en la sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

    Aplicando estos precedentes al caso que ahora se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este segundo motivo.

    Criterio reiterado en la reciente Sentencia de 14 de mayo 2015, recurso de casación 2702/2013 .

SEXTO

Sobre la rechazada naturaleza de disposición general de un PORH resulta relevante recordar lo manifestado en la Sentencia de 28 de febrero de 2014, recurso casación 2314/02 en el siguiente sentido.

"Y es que esta Sala ha reconsiderado con carácter general [en su reciente sentencia de 5 de febrero de 2014 (Casación 2986/2012 )] su doctrina sobre la naturaleza jurídica de supuestos dudosos de disposiciones de carácter general (a propósito, en aquel caso, de las relaciones de puestos de trabajo) y, en consecuencia, sobre la pertinencia o impertinencia de impugnaciones indirectas.

Tiene relieve esta doctrina en lo que respecta a estos casos ya que debemos declarar que un Plan de Ordenación de Recursos Humanos carece del carácter de disposición de carácter general. Rectificamos así lo que se puede desprender, entre otras, de la doctrina de las sentencias de 9 de abril de 2013 ( Casación 209/2012), de 8 de enero de 2013 ( Casación 1635/2012), de 23 de septiembre de 2013 ( Casación 2655/2012 ) o de 5 de marzo de 2012 ( Casación 6439/2010 ), con ocasión, en muchos casos, de impugnaciones indirectas de planes de ordenación de recursos humanos. Por lo que ahora importa y en este caso el PORH del Instituto Catalán de la Salud del año 2008, que se examina, no es una disposición de carácter general.

SÉPTIMO

Sentado lo anterior procede examinar conjuntamente el resto de los motivos en razón de la consolidada doctrina de esta Sala , engarzada con la del Tribunal Constitucional, acerca de la jubilación de personal estatutario.

Tiene razón la administración autonómica al oponer que la jurisprudencia esgrimida por el recurrente acerca de la naturaleza del PORH fue rectificada por esta Sala y Sección como bien explicita la precitada Sentencia de 28 de febrero de 2014 .

Por tal razón no prospera el octavo motivo.

OCTAVO

Los motivos séptimo, quinto, tercero, segundo y primero discuten desde distintas perspectivas lo resuelto en la sentencia impugnada acerca de la actuación de la administración que acordó la baja en el servicio activo del recurrente y subsiguiente jubilación con apoyo en un Decreto-Ley autonómico que permite dejar sin efecto la prolongación de la permanencia en el servicio activo ya autorizada, tal cual aquí aconteció.

Ya hemos dejamos consignado que la doctrina de esta Sala ha establecido que no existe un derecho a la prórroga hasta los 70 años cuestión respecto a la que también se pronunció el Tribunal Constitucional en el ATC 85/2013, de 23 de abril , inadmitiendo una cuestión de inconstitucionalidad respecto una ley autonómica con una regulación similar a la desarrollada en Castilla-León.

El anterior criterio lo asume la sentencia impugnada por lo que no vulnera la interpretación que de los preceptos en cuestión ha hecho la Sala de instancia.

Tampoco la Sala de instancia ha conculcado la doctrina sobre la motivación, la ejecutividad de los actos administrativos, sus efectos, y la revisión de actos nulos y de anulables. Acepta, que, con arreglo al PORH aprobado, se explicitaron las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

Esta Sala y Sección en su Sentencia de 2 de julio de 2014, recurso de casación 2697/2013 , FJ Sexto afirmo que " en principio no puede negarse que la situación del funcionario a quien se le hubiera concedido antes del plan impugnado la prórroga en el servicio activo constituya un auténtico derecho adquirido, protegido por la veda de retroactividad establecida en el art. 9.3 CE ".

Mas aquí la modificación no opera como consecuente de un instrumento de ordenación de recursos, un Plan, sino como consecuencia de una disposición legal autonómica pareja a la examinada en el ATC 85/2013, de 23 de abril , cuyo resultado explicita ampliamente la Sala de instancia.

No prosperan los motivos.

NOVENO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de don Isidro contra la sentencia desestimatoria de fecha 2 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sección 2ª, en el recurso núm. 93/2013 , deducido por aquel, contra la Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 25 de junio de 2013 por la que desestima el recurso de reposición presentado contra las resoluciones de 19 de febrero de 2013 y de 1 de marzo de 2013, del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial de Burgos, que acuerda la baja en el servicio activo y la jubilación de la recurrente con efectos, respectivamente, de 31 de marzo de 2013 y 1 de abril de 2013.

En cuanto a las costas, estése al ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Secretario de la misma, certifico.

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