STS, 20 de Julio de 2015

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
ECLIES:TS:2015:3538
Número de Recurso2159/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Julio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 2159/2014, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Administración del Estado, contra el Auto de 21 de enero de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el de 25 de octubre de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada recaído en el recurso contencioso-administrativo número 940/2013 , interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, de fecha 22 de agosto de 2013, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto por don Emilio contra la de 18 de julio de 2013 del órgano de selección de la Subdirección General de Reclutamiento, por la que se publica la lista de aspirantes que son excluidos del proceso de selección para ingreso en centros docentes militares de formación, por la forma de ingreso directo, convocado por la resolución de 452/38037/13, de 13 de mayo del citado Ministerio, y en el que se acuerda que procede declarar, de manera cautelar, que la solicitud del recurrente, don Emilio , está presentada en plazo, y en consecuencia la Administración deberá incluirlo en el listado de admitidos de la convocatoria objeto del recurso, ordenando a la Administración que deberá tener por presentada la documentación necesaria y resolver su admisión a las pruebas selectivas y sobre el resultado alcanzado por el actor en las mismas, dictando todos los actos necesarios para, con arreglo a la puntuación obtenida en las distintas pruebas, resuelva, de haber superado las mismas, su incorporación con carácter inmediato a! centro docente militar correspondiente como militar de carrera a las Escalas Oficiales, en los términos previstos en la convocatoria.

Ha sido parte recurrida DON Emilio , representado por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Auto recurrido sostiene en su fundamento jurídico primero lo siguiente:

" El recurso de reposición de la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, argumenta, en esencia, que el auto recurrido prejuzga el fondo del asunto al otorgar la medida cautelar positiva afirmando que la interpretación del auto sobre los requisitos temporales de las bases de la convocatoria sobre la fecha de presentación de la documentación de calificaciones de la Prueba de Aptitud Universitaria (PAU) no sólo prejuzgan el fondo sino que son erróneas. La alegación debe ser rechazada pues el hecho de que se hagan unas apreciaciones en orden a la resolución sobre la medida cautelar no impide a este Tribunal apreciar, cuando haya de pronunciarse sobre el fondo en sentencia, ésta cuestión y cualquier otra con plena libertad de criterio y sin ninguna predeterminación por lo que haya resuelto en fase de medidas cautelares, pues el criterio principal adoptar ésta es la pérdida de finalidad legítima del recurso, y la apariencia de buen derecho es un elemento accesorio que sólo se constata para verificar que la pretensión del administrado presenta sólidos fundamentos.

No obstante, y dada la insistencia que tanto la Abogacía del Estado como los distintos informes obrantes en el expediente hacen sobre la cuestión de la fecha de presentación de documentaos a tenor de la base cuarta apartado 5, párrafo primero, y el significado de la locución prepositiva utilizada en la frase "antes del día 3 de julio ", conviene hacer algunas consideraciones sobre el alcance de dicho termino como día final del plazo que se otorga. Y lo primero que nos cumple apreciar es que difícilmente se puede atribuir carácter preclusión a ese plazo, como se deduce sin dificultad de su objeto, que no es otro que " remitir por correo ordinario, antes del día 3 de julio, a la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar copia compulsada o legalizada del documento acreditativo oficial solicitado ", de manera que lo que el aspirante tendría que hacer es remitir por correo ordinario " antes del 3 de julio ", más siendo obvio que la recepción por el órgano administrativo del documento remitido por correo ordinario " antes del 3 de julio" nunca se podrá recibir "antes" del 3 de julio aquello que se remitía, ni la norma lo exige. Es por ello posible concluir, también sin prejuzgar el fondo, que este plazo tan confusamente redactado no es, en modo alguno un plazo preclusivo, pues lo relevante siempre es cuando se recibe la documentación en el correspondiente registro administrativo ( art. 48,3° de la Ley 30/1 992), de manera que cuando la norma que analizamos previene que se remita la documentación antes de una fecha, pero a la vez indica que debe hacerse por un medio como es el correo ordinario del que no queda constancia oficial de la fecha de tal remisión, en oposición a lo previsto en el art. 38, 4° e) de la Ley 30/1 992, de Procedimiento Administrativo Común, el Real Decreto 772/1999, y el Real Decreto 1899/1 999 de 3 de diciembre ( art. 31 ), no es difícil concluir que se trata de un plazo como decimos no preclusivo, contrariamente a lo que postulado por la Administración. La defectuosa y cuando menos confusa redacción de esta base y las confusiones que pueda haber generado, y de la que da idea la exclusión por este mismo motivo de otros 170 aspirantes -así lo afirma la Abogacía del Estado- es de exclusiva responsabilidad de la Administración convocante de las pruebas, y desde luego no cabe exigir a los administrados una sagacidad y perspicacia fuera de lo común al interpretar las bases siendo manifiesto que lo esencial que es que la documentación se presentara en un plazo que sólo tiene carácter preclusivo en el fijado en "antes del día 17 de julio " ( último párrafo del tan mentado apartado 5 de la base cuarta).

SEGUNDO Respecto a las demás alegaciones, deben ser igualmente rechazadas, pues no caben otros medios razonables de evitar la pérdida de finalidad legítima, como razona por extenso el auto recurrido, y la referencia a que en el futuro se pudiera excluir la edad de acceso en caso de sentencia estimatoria es algo que concierne al momento de la sentencia, pero no a la fase de medidas cautelares, pues se trata precisamente de evitar el perjuicio, y no de crear excepciones a las normas para paliar las consecuencias por no adoptar a tiempo las medidas cautelares. Otro tanto cabe afirmar respecto a la afirmación de que quedaría satisfecho el interés recurrente con la eventual indemnización de daños y perjuicios futura, pues ni ello satisface el interés legítimo del recurrente, ni puede calificarse de idónea lo que, en su caso, sería sólo una sustitución por imposibilidad de ejecución. Por último, debe rechazarse la afirmación de que con esta medida cautelar se hace de mejor condición al recurrente que a otros aspirantes excluidos por la misma causa, esta Sala solo se puede pronunciar de las situaciones que les corresponde juzgar, y desde luego no se ha acreditado de forma precisa ni concreta ningún aspirante que haya visto mermado sus derechos o expectativas por esta medida cautelar, por lo que se trata de una mera invocación genérica e indemostrada, además de que esos eventuales interesados podrán comparecer a ejercer sus derechos, y deberán ser emplazados por la Administración para

En el fundamento jurídico segundo sostiene el Auto recurrido que:

"Respecto a las demás alegaciones, deben ser igualmente rechazadas, pues no caben otros medios razonables de evitar la pérdida de finalidad legítima, como razona por extenso el auto recurrido, y la referencia a que en el futuro se pudiera excluir la edad de acceso en caso de sentencia estimatoria es algo que concierne al momento de la sentencia, pero no a la fase de medidas cautelares, pues se trata precisamente de evitar el perjuicio, y no de crear excepciones a las normas para paliar las consecuencias por no adoptar a tiempo las medidas cautelares. Otro tanto cabe afirmar respecto a la afirmación de que quedaría satisfecho el interés recurrente con la eventual indemnización de daños y perjuicios futura, pues ni ello satisface el interés legítimo del recurrente, ni puede calificarse de idónea lo que, en su caso, sería sólo una sustitución por imposibilidad de ejecución. Por último, debe rechazarse la afirmación de que con esta medida cautelar se hace de mejor condición al recurrente que a otros aspirantes excluidos por la misma causa, esta Sala solo se puede pronunciar de las situaciones que les corresponde juzgar, y desde luego no se ha acreditado de forma precisa ni concreta ningún aspirante que haya visto mermado sus derechos o expectativas por esta medida cautelar, por lo que se trata de una mera invocación genérica e indemostrada, además de que esos eventuales interesados podrán comparecer a ejercer sus derechos, y deberán ser emplazados por la Administración.

SEGUNDO

La recurrente formaliza el presente recurso de casación, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 17 de julio de 2014, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, termino suplicando se casara la sentencia.

TERCERO

- DON Emilio , representado por la Procuradora Doña Beatriz Martínez, formalizó su oposición al recurso de casación, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal, en fecha 2 de diciembre de 2014, en el que tras alegar cuantos motivos estimó conveniente terminó solicitando la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso, con condena en costas a la recurrente.

CUARTO

Se fijó para votación y fallo el día 21 de enero de 2014, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente alega como primer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la vulneración del artículo 130 de la LJCA y como segundo motivo, al amparo del mismo precepto procesal la vulneración de la jurisprudencia que interpreta el primero. Ambos deben ser desestimados.

Desde el punto de vista de la perdida de la finalidad legitima del recurso los argumentos empleados por La Sala de Granada son razonables, pues en efecto, de excluir al recurrente, que solicitó por correo ordinario dentro de plazo, siguiendo literalmente lo que dicen las bases, y sin perjuicio de lo que se diga en sentencia finalmente, se le produce un perjuicio de muy difícil resolución, que difícilmente podría restituirse mediante una indemnización, mientras que de existir una sentencia desestimatoria, el recurrente soportará los efectos que se deriven de la misma. En consecuencia y ponderando los intereses en conflicto, tal como exige el artículo 130 de la LJCA ha de desestimarse el recurso de casación, aceptando como razonables los motivos del Auto recurrido.

SEGUNDO

Por ello, no procede dar lugar al presente recurso de casación, con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente, hasta la suma máxima de 1500 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de asuntos, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 2159/2014, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Administración del Estado, contra el Auto de 21 de enero de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el de 25 de octubre de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada recaído en el recurso contencioso-administrativo número 940/2013 , interpuesto contra la medida cautelar positiva de suspensión de los requisitos temporales de las bases de la convocatoria sobre la fecha de presentación de la documentación de calificaciones de la Prueba de Aptitud Universitaria, con condena a la recurrente al abono las costas procesales, en los términos del último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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