STS, 15 de Julio de 2015
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| ECLI | ES:TS:2015:3642 |
| Número de Recurso | 5785/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5785/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA, S.A. , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) de fecha 30 de septiembre de 2008 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 994/2005, sobre liquidación derivada de la Disposición Adicional Novena de la Ley del Medicamento ; es parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 994/2005 interpuesto por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA, S.A., contra la desestimación presunta por la Ministra de Sanidad y Consumo del recurso de alzada presentado contra la resolución-liquidación de fecha 22 de junio de 2005, derivada de lo dispuesto en la Disposición Adicional 9ª de la Ley 25/1990 y contra la resolución de fecha 22 de julio de 2005, de dicha Ministra, que desestima la suspensión en vía administrativa del acto anterior. Sin costas".
Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA, S.A. presentó escrito ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda, suplicando a la Sala se estimen sus pedimentos y mediante otrosí solicita: "... se proceda a plantear una Cuestión de Inconstitucionalidad sobre la Disposición Adicional 48º de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , que da una nueva redacción a la DA 9ª de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento ".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso y suplicando a la Sala: "... inadmita el motivo quinto del recurso al amparo del art. 93.2.d) y desestime el resto de motivos o, subsidiariamente el recurso en su conjunto y confirme íntegramente la sentencia, con imposición de las costas causadas". Por Otrosí dice no proceder el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada.
La representación procesal del actor, mediante escritos de fecha 18 de septiembre de 2009 y 18 de junio de 2010, suplica nuevamente a la Sala se proceda a plantear la citada cuestión de inconstitucionalidad ya solicitada, o en su caso, sea acordada la suspensión del procedimiento hasta que por el Tribunal Constitucional se emita pronunciamiento sobre la materia, al encontrarse ya admitida a trámite una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.
Por Providencia de fecha 29 de junio de 2010, teniendo en cuenta la pendencia del recurso de inconstitucionalidad 1955/2005 que afecta a la cuestión objeto de debate, se acuerda la suspensión del señalamiento hasta que el Tribunal Constitucional dicte Sentencia.
Mediante Providencia de fecha 22 de abril de 2015 se levanta la suspensión del procedimiento acordada en su día, a la vista de la publicación en el BOE nº 85, de fecha 9 de abril de 2015, de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 44/2015, de 5 de marzo, que resuelve el Recurso de Inconstitucionalidad nº 1955/2005 , dando plazo común de diez días a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la incidencia de dicha Sentencia en el presente recurso.
Evacuado dicho trámite, por providencia de 28 de mayo de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 7 de julio de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.
El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 8ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2008 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 994/2005.
El asunto tiene origen en la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 22 de junio de 2005, por la que se notifica la cantidad debida por la recurrente en virtud de la liquidación practicada de conformidad con la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990, del Medicamento . Interpuesto recurso de alzada, el mismo no mereció contestación expresa de la Administración, lo que llevó a la parte actora a acudir a la vía jurisdiccional frente a la desestimación presunta de aquel recurso (en el que recayó resolución expresa con fecha 2 de enero de 2006). El proceso se extendió también a la resolución de la Ministra de Sanidad de 22 de julio de 2005 que rechazó la petición de suspensión en vía administrativa del acto originariamente impugnado.
La sentencia ahora recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo. Como argumento central, sostenía la actora que la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley del Medicamento , es inconstitucional; y ello fundamentalmente por entender que la obligación recogida en dicha norma legal tiene naturaleza tributaria y, por consiguiente, el art. 134.7 CE impide que sea creada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La sentencia impugnada expone pormenorizadamente las razones por las que no considera que la referida obligación constituya un tributo, ni se vea así afectada por la prohibición impuesta en el art. 134.7 CE . Una vez sentado que la norma legal de la que dimana la obligación liquidada por la resolución recurrida ha de entenderse adecuada a la Constitución, la sentencia impugnada examina y rechaza las demás alegaciones de la recurrente; alegaciones que van específicamente dirigidas contra la liquidación practicada y versan sobre el modo de cálculo, así como sobre los trámites seguidos en vía administrativa. Estos otros reproches que, al margen de la pretendida inconstitucionalidad de la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 , formuló la recurrente coinciden sustancialmente con lo expuesto en los motivos segundo a cuarto de este recurso de casación.
Un asunto sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa ha sido abordado y resuelto por esta misma Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2015 (dictada en el recurso de casación núm. 6365/2008 ), cuyos razonamientos deben darse ahora por reproducidos.
Decíamos entonces, y reiteramos ahora, lo siguiente en relación con el primero de los motivos de casación formulados por la parte recurrente y demandante en la instancia.
" El motivo primero de este recurso de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 134.7 CE y de la jurisprudencia. Está condenado al fracaso: la reciente STC 44/2015 ha desestimado un recurso de inconstitucionalidad -basado en argumentos similares a los utilizados por la aquí recurrente- contra la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley 25/1990. El Tribunal Constitucional considera que la obligación establecida por la referida disposición adicional 9ª es ciertamente una prestación patrimonial de carácter público, a efectos de la reserva de ley del art. 31.3 CE ; pero entiende que no reúne las características propias de un tributo, de manera que no entra dentro del supuesto de hecho del art. 134.7 CE . Vale la pena destacar que el razonamiento seguido en su día por la Sala de instancia no difiere sensiblemente del que ha adoptado el Tribunal Constitucional para rechazar la tacha de inconstitucional dirigida contra la mencionada norma de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005 ".
En relación al resto de los motivos de este recurso de casación, referidos ya específicamente al acto de liquidación y que, por abordar cuestiones de legalidad ordinaria, no han perdido relevancia como consecuencia de la ya mencionada STC 44/2015 , dijimos en la citada sentencia de 14 de julio de 2015 , respecto del segundo motivo, lo siguiente:
"(...) En el motivo segundo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción del art. 24 CE , así como de los arts. 35 , 58 , 62 , 68 , 69 , 78 , 79 , 80 , 81 y 84 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que no se le notificó el inicio del procedimiento administrativo, de manera que no tuvo ocasión en vía administrativa de probar y alegar lo conveniente para sus intereses, habiendo sufrido así indefensión.
Este motivo no puede acogerse. Hay que destacar, de entrada, que el art. 24 CE consagra determinadas garantías procesales que rigen en sede jurisdiccional; no en sede administrativa. La única excepción viene dada por el derecho administrativo sancionador, donde -precisamente como consecuencia de su tendencial equiparación con el derecho penal- la jurisprudencia entiende que son aplicables principios consagrados en dicho precepto constitucional, tales como la presunción de inocencia o el derecho a ser informado de la acusación. Pero el presente caso no trata de materia sancionadora, por lo que el art. 24 CE no rige la actuación llevada a cabo por la Administración.
A ello debe añadirse que no le falta razón a la sentencia impugnada cuando dice que cualquier merma de las posibilidades de defensa que hipotéticamente hubiera podido haber en vía administrativa habría quedado luego subsanada no sólo por la interposición del recurso de alzada, sino sobre todo por la del recurso contencioso-administrativo: en vía jurisdiccional, la recurrente ha tenido ocasión de probar y alegar cuanto conviniese a su derecho. De aquí que su reproche de indefensión en vía administrativa adolezca de excesivo formalismo, por no mencionar que ni siquiera está claro que la tramitación administrativa efectivamente seguida para hacer la liquidación se apartase de lo específicamente exigido para este supuesto por la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento ".
También rechazamos el motivo tercero, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA y en el que se alega infracción de los arts. 9 y 24 CE , así como de los arts. 54 , 62 y 80 LRJ-PAC , por lo siguiente:
" Sostiene la recurrente que la Administración no ha aportado datos que permitan comprobar la corrección de la cifra -es decir, el volumen de ventas- a partir de la cual se ha efectuado la liquidación.
Tampoco este motivo puede prosperar. Como atinadamente señala la sentencia impugnada, no tiene sentido que la recurrente insinúe que la cifra utilizada por la Administración es incorrecta -o, cuanto menos, dudosa- sin aportar al mismo tiempo toda la información de que ella misma dispone: una entidad empresarial debe necesariamente conocer cuáles han sido las ventas realizadas a un determinado cliente en un ejercicio dado. De aquí que, para ser creíble, una denuncia de imprecisión en la cifra utilizada para calcular la liquidación haya de ir acompañada de los datos en su poder.
Siempre en este orden de consideraciones, cabe añadir que los medios de prueba propuestos por la recurrente para probar la pretendida incorrección de la cifra utilizada por la Administración fueron declarados inadmisibles por la Sala de instancia, que los reputó insuficientemente precisos. Y frente a esta resolución no se interpuso recurso de súplica. Ello significa que la recurrente se aquietó, sin que pueda ahora alegar arbitrariedad o indefensión. Tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, ha habido ocasión sobrada para probar la pretendida incorrección de la cifra utilizada por la Administración; algo que la recurrente, como queda dicho, no ha hecho ".
La circunstancia de que, en el caso ahora analizado, la parte actora sí reaccionara, interponiendo el correspondiente recurso de súplica, contra la providencia de 27 de junio de 2006 por la que se inadmitían los medios de prueba documental pública propuestos bajo la letra B) de su escrito de proposición de 23 de junio de 2006 no altera la decisión que hemos adoptado en cuanto a la improcedencia de este motivo de casación.
Las pruebas documentales propuestas y rechazadas por la Sala de instancia consistían en la petición a la Administración (Agencia Española del Medicamento o Dirección General de Farmacia) de diversos oficios para acreditar que la actora era fabricante y no importadora de determinadas especialidades farmacéuticas, que no era ni fabricante ni importadora de otras o que ni siquiera comercializó las que se señalan; interesaba, además, que se libraran otros oficios para que se constatara que ciertos productos habían sido objeto de reducción de precios para el año 2005.
Con independencia de la procedencia de la inadmisión declarada por la Sala de tales medios de prueba (por tratarse de documentación que pudo obtener y aportar la parte actora con su demanda), es lo cierto que los oficios solicitados ni siquiera hubieran servido para enervar, por sí solos, las conclusiones a las que ha llegado esta Sala en la repetida sentencia de 14 de julio de 2015 : la parte recurrente disponía de los datos relativos a las ventas realizadas a sus distintos clientes (entre otros, el Sistema Nacional de Salud) en el período de referencia, sin que, por tanto, necesitara de complemento documental alguno para constatar las cifras correspondientes. Dicho de otro modo, la actora debió suministrar a la Sala de instancia aquellos extremos, por tenerlos en su poder, sin que resulte creíble, como dijimos en aquella sentencia, que cuestione la cifra tenida en cuenta por la Administración sin acompañar los datos de los que ella misma necesariamente disponía.
A ello debe añadirse que la documental rechazada por los jueces a quo respecto de la reducción de precios en el año 2005 de ciertos productos farmacéuticos está claramente vinculada con el siguiente motivo de casación (el cuarto), pues el mismo va referido a la relevancia que ha de otorgarse a la cuestión de la modificación de los precios de las especialidades farmacéuticas operada con efectos de 1 de enero del ejercicio en el que efectivamente se realiza la liquidación, extremo que se aborda con ocasión del análisis de ese cuarto motivo casacional.
En dicho motivo cuarto, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento pues, a juicio de la recurrente, la liquidación practicada parte de los precios de los productos farmacéuticos en el año anterior; y no de los precios correspondientes al año en que se practica la liquidación, aun cuando para entonces se había producido una disminución de precios con respecto al año anterior.
En la sentencia dictada el 14 de julio de 2015 hemos rechazado también este motivo de recurso expresando lo siguiente:
" Este reproche no es convincente. Cualquiera que sea el juicio de oportunidad que puedan merecer los criterios de liquidación legalmente establecidos, lo cierto es que el apartado segundo de la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990 -introducida por la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 - es muy claro a este respecto: El Ministerio de Sanidad y Consumo, en función de lo previsto en el apartado anterior y sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior, comunicará la cantidad a ingresar a cada fabricante e importador afectado, así como el plazo de ingreso de dicha cantidad. En el primer plazo del ejercicio siguiente se llevarán a cabo las oportunas liquidaciones.
La liquidación debe, así, hacerse "sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior". Ello impide tomar en consideración, tal como pretende la recurrente, precios posteriores y distintos a aquéllos que efectivamente hubo de soportar el Servicio Nacional de Salud por los medicamentos adquiridos el año anterior. En otras palabras, el precepto legal transcrito no permite hacer la liquidación teniendo en cuenta los medicamentos vendidos el año anterior, pero con precios del año siguiente: cuando se utiliza la palabra "ventas" se hace referencia a un concepto perfectamente conocido en derecho, como es el contrato por el que una parte se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto. De aquí que la idea de venta sea incompatible con tomar en consideración sólo la cosa vendida, prescindiendo del precio pactado y pagado por ella ".
En el motivo quinto y último defiende la recurrente que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre una de las alegaciones recogidas en su escrito de demanda, relativa al derecho a descuento que dice tener por estar incluida en la Acción Profarma; descuento previsto en el inciso final del apartado primero de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .
Como dijimos en la tantas veces citada sentencia dictada en el recurso de casación núm. 6365/2008 , este motivo es inadmisible, por estar formulado simultáneamente con apoyo en las letras c ) y d) del art. 88.1 LJCA . Y es que es jurisprudencia constante de esta Sala la de que un mismo reproche de ilegalidad a la sentencia impugnada no puede articularse a la vez como error in procedendo y error in iudicando , ya que los requisitos legalmente exigidos para unos y otros -así como, en su caso, las consecuencias- no son coincidentes.
Debe, pues, desestimarse el presente recurso. Y, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , procede imponer las costas de dicho recurso a la parte recurrente en casación, si bien, haciendo uso de la facultad que nos otorga el apartado tercero de aquel precepto, con el límite máximo, por todos los conceptos, de cuatro mil euros.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA, S.A. , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) de fecha 30 de septiembre de 2008 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 994/2005, sobre liquidación derivada de la Disposición Adicional Novena de la Ley del Medicamento , imponiendo las costas a la parte recurrente, con el límite señalado en el último fundamento jurídico de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.ª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo; certifico.
